El décimo aniversario de aprobación y publicación de las directivas de contratación pública de 2014 ¹ es un buen momento para analizar el impacto que han tenido las mismas y sus principales disposiciones así como sus carencias y retos pendientes.

El contraste entre los ambiciosos objetivos de la cuarta generación de directivas de la Unión Europea sobre contratación pública (incrementar la eficiencia del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de la contratación en términos de relación calidad/precio, a través de la simplificación y flexibilización de las normas, lo que facilitaría también la participación de las PYME y de los licitadores transfronterizos; y permitir que los compradores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética y en el uso de los recursos, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación, el empleo y la integración social y la prestación de servicios sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles ² ) y los datos y evaluación de su impacto pone de manifiesto la existencia de importantes problemas en la aplicación e interpretación de estas normas.

En este último sentido, el Informe Especial del Tribunal de Cuentas Europeo (TCE) 28/2023 sobre contratación pública en la UE: “La competencia en la adjudicación de contratos de obras, bienes o servicios ha disminuido en los diez años anteriores a 2021”, aprobado el 25 de octubre de 2023 ³ , llega a unas conclusiones muy críticas con el vigente Derecho y la gestión contractual pública en la Unión Europea y señala de forma contundente que: “la reforma de 2014 todavía no ha dado lugar a mejoras significativas en el modo en que los poderes adjudicadores llevan a cabo su contratación pública” (pág. 57) y “que el nivel de competencia en los contratos públicos de obras, bienes o servicios ha disminuido en los últimos diez años en el mercado único de la UE…Nuestro análisis de los datos disponibles indica un incremento sustancial de los procedimientos de contratación pública con una única oferta, un elevado nivel de adjudicaciones directas de contratos en la mayoría de los Estados miembros y un nivel reducido de contratos transfronterizos directos entre Estados miembros” (pág. 5).

Advierte asimismo que los objetivos clave de la reforma de las Directivas de 2014 todavía no se han cumplido ya que la administración de la contratación no se ha hecho más fácil ⁴ (señala el informe que la duración media de los procedimientos de contratación pública ha aumentado en un 50 % desde 2011 ⁵ ).

En su respuesta al Informe Especial del TCE 28/2023, de conformidad con el artículo 259 del Reglamento Financiero ⁶ , la Comisión reconoce que algunos de los factores que influyen en la competencia en el mercado de la contratación pública y en la eficiencia del gasto público son difíciles de evaluar, ya que la contratación pública es muy heterogénea al contar con unos 250.000 poderes adjudicadores en la Unión Europea, cuyas políticas de contratación pública dependen de una variada serie de factores estructurales relacionados con el sector, el objeto del contrato o el tipo de adquisición.

Por otra parte, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo: “Corrupción en la contratación pública y su impacto en el mercado interior ⁷” , considera que la Comisión podría aprobar una Comunicación sobre las Directivas de 2014 sobre contratación pública y aprovechar “para mejorar una serie de herramientas y procedimientos previstos en dichas Directivas que aún no se han desarrollado ⁸” , confirmar las prioridades estratégicas enumeradas en 2017 ⁹ y orientarlas hacia la sostenibilidad y también señala que el mercado europeo de la contratación pública debería haberse digitalizado hace años (apartado 1.10, p. 2) ¹⁰ .

Sobre la contratación electrónica, en España la ENCP 2023-2026 advierte que las dificultades en la implantación de la administración electrónica han retrasado su “generalización tal y como estaba previsto legalmente” (pág. 44).

Los IAS de la OIReScon llaman reiteradamente la atención sobre la falta de uniformidad y la carencia de datos en formato abierto y reutilizable de todas las plataformas de contratación del conjunto del sector público, lo que dificulta su análisis conjunto y explotación y afecta a los principios de publicidad y transparencia.

En este sentido, debe resaltarse la Comunicación de la Comisión “Contratación pública: Un espacio de datos para mejorar el gasto público, impulsa la elaboración de políticas basadas en datos y mejorar el acceso de las pymes a las licitaciones” (2023/C 98 I/01), que plantea el aprovechamiento del poder de los datos disponibles en toda la UE gracias al Espacio de Datos sobre Contratación Pública, uno de los primeros espacios comunes de datos de la UE en un ámbito específico que surge de la Estrategia Europea de Datos (COM 2020, 66 final) ¹¹.

Otro problema importante tanto en el Derecho de la UE como en el español es la complejidad de las normas de contratación pública y la tendencia hacía la sobrerregulación, agravado por la normativa para la ejecución de los fondos europeos de recuperación y la aprobada en desarrollo del Pacto Verde Europeo ¹².

Hay que recordar además que se han aprobado ya más de veinte reformas de la LCSP 2017, varias de ellas como consecuencia de las normas adoptadas durante el estado de alarma para hacer frente a la pandemia de la COVID-19, así como muchas otras disposiciones con trascendencia para la legislación contractual pública, como las relacionadas con la protección de datos personales, la ciberseguridad o las PYMES.

La ENCP plantea entre sus objetivos “Promover un marco normativo claro y estable” con el fin de dotar de seguridad jurídica a la contratación pública.

Por otra parte, una de las grandes novedades de la regulación europea, la aprobación de la primera norma general sobre las concesiones de obras y de servicios ¹³ , ha tenido mucho menor impacto de previsto. El Informe Especial de Supervisión de la OIReScon relativo a los contratos de concesión en 2022 concluye que las concesiones en España tienen una importancia muy limitada en el conjunto de la contratación pública al representar el 3,43% de las adjudicaciones, con una concurrencia media muy limitada en estas licitaciones, siendo además alto el porcentaje de las mismas que resultan desiertas.

Ahora bien, hay que destacar los avances del vigente conjunto legislativo europeo sobre contratación pública, que ha permitido la completa unificación del régimen jurídico de los contratos al abordar las directivas tanto las fases de preparación y adjudicación de los contratos públicos como, por primera vez, las fases de ejecución y resolución de los mismos.

Se subraya así la importancia decisiva de la ejecución del contrato para el cumplimiento de las prestaciones pactadas, como exige el principio de buena administración aplicado a la gestión contractual pública.

La influencia de la jurisprudencia del TJUE ha sido decisiva tanto en el contenido de las directivas de 2014, marcado por la incorporación de la doctrina del Tribunal, como en su aplicación y en la interpretación de sus disposiciones. En este sentido, los principios generales de la contratación han desarrollado un fundamental papel vertebrador y unificador del Derecho en la materia ¹⁴.

También debe señalarse el desarrollo de formularios y documentos normalizados, así como el vocabulario común y los códigos CPV, que unifican los procedimientos de contratación en la Unión Europea

El principal logro de las directivas de 2014 es la consagración de la compra pública estratégica y la consecución a través de la misma de objetivos sociales, ambientales y la promoción de la innovación.

El nuevo escenario de la normativa contractual ha sido asumido por la jurisprudencia del TJUE al considerar como principios generales la necesidad de respetar los requisitos sociales y ambientales por parte de todas las Administraciones y entidades públicas (sentencia del TJUE de 30 de enero de 2020, asunto C-395/18, EU:C:2020:58).

La regulación de la UE se alinea con la Agenda 2030 de Naciones Unidas y el ODS 12, de carácter transversal, que plantea la necesaria garantía modalidades de consumo y producción sostenibles.

Por todo ello, resulta criticable cómo la contratación pública estratégica no está hoy penamente consolidada en la Unión Europea. El Informe Especial del Tribunal de Cuentas Europeo 28/2023 sobre contratación pública en la UE advierte sobre ello y pide reflexionar “sobre si los objetivos políticos estratégicos deberán alcanzarse mediante requisitos estratégicos para los procedimientos de contratación pública, o una mayor regulación de las especificaciones relativas a las obras, bienes y servicios”.

La JCCPE, en su “Informe trienal relativo a la contratación pública en España en 2018, 2019 y 2020”, señala como una fuente de inseguridad jurídica la falta de una interpretación unívoca del principio de vinculación de las cláusulas estratégicas con el objeto del contrato y plantea la necesidad de que desde la Comisión Europea se clarifique el marco jurídico de la contratación pública estratégica, y en especial cómo debe interpretarse el requisito de vinculación del criterio o condición con el objeto del contrato, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE (entre otras, la Sentencia de 10 de mayo de 2012, asunto C-36/10).

También el Informe Especial de Supervisión relativo a la Contratación Estratégica en 2021 de la OIReScon destaca entre sus conclusiones que “en relación con la inclusión de condiciones de admisión de carácter social, medioambiental, de innovación u otro orden, en el 73,96% de los contratos de servicios analizados no se incluye ninguno de ellos, ascendiendo el porcentaje al 86,18% en el caso de los contratos de suministro objeto de estudio (…) En cuanto a lo que a criterios de adjudicación se refiere, dicho porcentaje de ausencia de uso se reduce al 43,36% en los contratos de servicios y al 79,88%, en los de suministro”. Por su parte, en el Informe Especial de Supervisión relativo a la Contratación Estratégica en 2022, la OIReScon advierte que “como en anteriores análisis realizados por esta Oficina, se constata que siguen sin fijarse porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos en ámbito estatal ¹⁵” .

La Estrategia Nacional de Contratación Pública 2023-2026 (ENCP) ¹⁶ persigue los objetivos y actuaciones señalados por el artículo 334.2 de la LCSP, entre los que enuncia la propia ENCP “Utilizar las posibilidades de la contratación pública para apoyar políticas ambientales, sociales y de innovación”. La ENCP considera que “la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias, sobre la vinculación al objeto del contrato de los criterios utilizados para su adjudicación dificultan la tarea de los órganos de contratación de integrar en el clausulado de sus contratos requisitos o criterios que contemplen aspectos sociales y medioambientales” (p. 53).

En este sentido, hay que reclamar una mucho mayor utilización estratégica de la contratación pública para apoyar políticas ambientales, sociales y de innovación, lo que exige impulsar la planificación y la profesionalización (que ha sido impulsada por la Comisión Europea ¹⁷ ) y una adecuada aplicación de las directivas de contratos públicos y de la LCSP ¹⁸ en base a sus principios estructurales y básicos ¹⁹ para la consecución de los principales objetivos de la legislación vigente.

El profesor GIMENO FELIÚ ha advertido también con acierto de la necesidad de promover un nuevo liderazgo institucional público a través de una adecuada articulación de la política de colaboración público-privada, lo que exige definir estrategias y ajustar de forma proporcional los riesgos en estas fórmulas colaborativas ²⁰.

¹ El Diario Oficial de la Unión Europea L 94, de 28 de marzo de 2014, publicó las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014: 2014/24/UE sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión y 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

² GIMENO FELIÚ, J.M., El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública: de la burocracia a la estrategia (el contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos), Aranzadi, Cizur Menor, 2014, págs. 39 y ss. y “Cinco años de la entrada en vigor de la Ley 9/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP): reflexiones retrospectivas, prospectivas y propositivas”, Boletín del Observatorio de Contratación Pública, www.obcp.es, 2023; y GALLEGO CÓRCOLES, I., “El Derecho de la contratación pública: evolución normativa y configuración actual”, Tratado de Contratos del Sector Público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, tomo I, págs. 72-160 (y 2ª Edición, 2024, tomo I, págs. 79 a 189).

³ Disponible en https://www.eca.europa.eu/, consultado el 7 de abril de 2024.

⁴ Sobre las medidas de simplificación puede verse MEDINA ARNÁIZ, T., “Simplificación, racionalización de a contratación y contratación electrónica”, Tratado de Contratos del Sector Público (Dir. GAMERO CASADO y GALLEGO CÓRCOLES), Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, 2 ed., tomo II, págs. 2006-2063.

⁵ De acuerdo con el apartado 50 del informe del TCE, “el período total de decisión hasta la adjudicación del contrato, sin incluir los recursos contra las decisiones de adjudicación ha aumentado, pasando de 62,5 días en 2011 a 96,4 días en 2021”.

⁶ El documento de respuestas de la Comisión Europea a las observaciones del TCE está publicado junto con el informe especial.

⁷ Dictamen de iniciativa (INT/1023), aprobado en el pleno del Comité de 17 de enero de 2024.

⁸ MIRANZO DÍAZ, J., Hacia la configuración de una estrategia eficiente de integridad en la contratación pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2020.

⁹ En la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: “Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa”, COM/2017/0572 final.

¹⁰ Sobre los retos de futuro y el papel de la contratación pública en la estrategia de inteligencia artificial puede verse MIRANZO DÍAZ, J., Inteligencia artificial y derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 2023, capítulo 3.

¹¹ VALERO TORRIJOS, J., “La exigencia legal de formatos abiertos y reutilizables en la gestión de la contratación pública”, en AAVV, Transparencia, Innovación y Buen Gobierno en la Contratación Pública (Dir. FERNÁNDEZ SALMERÓN y MARTÍNEZ GUTIÉRREZ), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, págs. 48 y ss.

¹² PERNAS GARCÍA, J., “El “Tsunami” regulatorio derivado de las políticas económicas de transición ecológica: hacia un derecho sustantivo de la contratación pública para la “sostenibilidad” y la “resiliencia” en la UE”, Boletín del Observatorio de Contratación Pública, https://www.obcp.es/, 4 de septiembre de 2023.

¹³ VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., “La Directiva de concesiones (Directiva 2014/23/UE) y la gestión de Servicios de Interés General”, en AAVV, Servicios de Interés General, colaboración público-privada y sectores específicos (Coord: PARISIO, AGUADO I CUDOLÁ y NOGUERA DE LA MUELA), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 79 y ss.; LAZO VITORIA, X., “El concepto de «contrato de concesión» a luz del caso Sharengo”, La Ley Unión Europea, nº 110 (2023), “El riesgo operacional ¿una nueva era para los contratos de concesión?”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 74 (2018), págs. 62-69 y “Los contratos de concesión”, Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados, nº 23 (2017), págs. 2982-2994; y SAHÚN PACHECO, R., Riesgo operacional y servicio público, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2019.

¹⁴ GIMENO FELIÚ, “El "eterno" viaje normativo de la contratación pública: tendencias y aspectos prácticos”, Boletín del Observatorio de Contratación Pública, www.obcp.es, consultado el 24 de enero de 2023.

¹⁵ Se puede acceder al texto completo de los Informes de la OIReScon en el enlace https://www.hacienda.gob.es/es-ES/Oirescon/, consultado el 7 de abril de 2024.

¹⁶ La ENCP está publicada en el portal de la Plataforma de Contratación del Sector Público: https://contrataciondelestado.es, consultada el 29 de marzo de 2024.

¹⁷ Hay que destacar en este sentido las propuestas de la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública, así como del instrumento “ProcurCompEU”, que puede consultarse en el enlace https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/procurcompeu_ecf_for_pp_es.pdf, última visita el 14 de abril de 2024.

¹⁸ Véase GIMENO FELIÚ, J.M., “Reflexiones sobre la aplicación de la normativa contratación pública en España: en búsqueda de la estrella polar”, Observatorio de los Contratos Públicos 2022 (dir. GIMENO FELIÚ y coord. GUERRERO MANSO), Aranzadi, Cizur Menor, 2023, págs. 17 y ss. y La Ley de Contratos del Sector Público 9/2017. Sus principales novedades, los problemas interpretativos y las posibles soluciones, Aranzadi. Cizur Menor, 2019. También puede consultarse AAVV (dir. LAZO VITORIA, X.), Compra pública verde y cambio climático, Atelier, Barcelona, 2022.

¹⁹ GIMENO FELIÚ, “Por una moderna estrategia nacional de contratación pública: cooperativa, proactiva y transformadora”, www.obcp.es, consultado el 24 de febrero de 2023.

²⁰ GIMENO FELIÚ, J.M., “La colaboración público-privada en un contexto de moderna gobernanza económica al servicio de la ciudanía”, Revista General de Derecho Administrativo, nº 65 (2024), págs. 15 y 16.