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ObCP - Opinión
¡Todos para uno y uno para todos!: Los contratos colaborativos y derecho de la construcción. Breve reflexión desde la contratación pública
19/09/2022

A propósito del artículo del Doctor Eric Franco denominado “La incorporación de procesos colaborativos en el contrato para lograr proyectos de construcción de alto desempeño1, me he permitido hacer algunas breves reflexiones, ello como consecuencia que, en temas de contratación pública y derecho de la construcción, en el Perú hemos tenido un impacto positivo con la utilización o aplicación de los contratos NEC, FAC-1, FIDIC y contratos G2G (gobierno a gobierno).

Al respecto el referido artículo sustenta la importancia de los procesos colaborativos para incrementar productividad en la industria de la construcción y cómo ello ha llevado a ver el contrato como una herramienta útil para favorecer dicho proceso.

Desde mi perspectiva, concuerdo con el autor en el primer argumento referido a que la confianza es un valor primordial para generar mayor eficiencia en la interrelación personal o, aún más en procedimientos que conlleven un acuerdo contractual. Queda claro que la falta de confianza conlleva a bloquear, de alguna manera, la creación de valor, toda vez que no se aprovecha ni se distribuyen de manera correcta los recursos que son escasos.

Definitivamente, tal como señala el autor, refiriéndose a Cooter y Ulen2, los actores económicos siempre tienen como objetivo maximizar sus beneficios, señalando como ejemplo que los consumidores maximizan la utilidad, las empresas maximizan los beneficios y las burocracias maximizan las recaudaciones. Sin embargo, sobre este punto sí quiero anotar que las burocracias o el sector público, más allá de maximizar las recaudaciones, tienen muchas veces como finalidad maximizar el beneficio que se traduce en réditos políticos, es decir, el funcionario muchas veces tiene una finalidad política, más que la búsqueda del beneficio de la ciudadanía o también llamada finalidad pública. ¿Pero, por qué se presenta ello de esa manera? ¿Cómo esa situación puede impactar en la contratación pública?.

Claramente, el funcionario público no deja de ser privado luego de ser designado funcionario por una resolución ministerial o decreto supremo del gobierno de turno, sino que sigue siendo un agente económico privado con sus propios intereses. Por ello, entre otras razones, la norma de contratación pública peruana (TUO de la Ley N.º 30225 – Ley de Contrataciones del Estado) establece muchas limitaciones y excesivas regulaciones para enfrentar supuestamente este tipo de situaciones, pretendiendo reducir el riesgo del problema del principal-agente.

En esa línea, entendemos que en los proyectos de construcción lo más eficiente es el ser cooperativo y transparente; sin embargo, si los intereses del principal y agente no se encuentran alineados, ello conlleva a que exista desconfianza entre todos los agentes económicos que participan de dicha cadena de suministro o del proceso o proyecto propiamente dicho.

Así, si bien es cierto la confianza, la reciprocidad y la transparencia en un proceso de contratación (ya sea pública o privada) conlleva en que en ese negocio se obtenga mayor eficiencia o maximización de beneficios, claro está, tal como lo he señalado, que ello será posible siempre y cuando los intereses del principal y agente se encuentren alineados. Esto último, altamente difícil de obtener en un procedimiento de contratación pública tradicional, en la que interviene claramente el Estado y en donde los costos de transacción son altamente elevados y en donde, además, la norma de la materia contiene algunas regulaciones que muchas veces no permiten la cooperación para la eficiencia que se espera en un proyecto u obra pública.

En efecto, si las partes colaboran en un proceso, el valor o la eficiencia se incrementa, pues nadie más que los agentes económicos conocen y saben qué les conviene o no, o cuánto pueden ceder o cuánto pueden dejar de beneficiarse o cuánto costo pueden asumir; sin embargo, y volviendo a los procesos de contratación de obra pública, estamos seguros que en esos procesos para conseguir eficiencia o valor, conlleva a costos transaccionales extremadamente altos, que supuestamente, como he indicado, la norma legal (Ley de contrataciones del Estado) trata de reducir, mediante reglas (Teorema de Coase)3 que supone cómo debe comportarse cada una de las partes del proceso para llegar u obtener un contrato en donde se refleje: la voluntad de las partes?. Difícil. Más bien, la finalidad de la norma no es la negociación o la colaboración, sino que se refleje la obtención de una contratación pública en la cual las partes han llegado a cerrar el contrato como consecuencia de cumplimientos normativos.

Ante ello, cuando Toledo Da Silva4 indica que las personas de negocios sí prestan atención al contrato, y también a los mecanismos informales, y que ello es porque el contrato es base de gobernanza para la construcción de confianza, nos lleva a entender que el contrato, definitivamente, es el mecanismo mediante el cual los agentes económicos expresan no solo su voluntad sino que transfieren su confianza a una relación comercial, toda vez que es el contrato en el cual las obligaciones, sanciones y demás condicionamientos serán los que darán esa tranquilidad y seguridad respecto del cumplimiento del mismo para los efectos que el negocio sea eficiente.

Sin embargo, siendo el contrato la herramienta y el mecanismo de reducción de costos transaccionales, ello no evita la fragmentación en los proyectos de construcción, toda vez que, como señala Howard Ashcraft “…en lugar de tener una sola organización entregando un proyecto, la mayoría de los proyectos son diseñados y construidos por una multitud de diseñadores y contratistas comerciales.5, lo cual es cierto, toda vez que, por ejemplo, en el sistema de contratación pública, la regulación normativa conduce a que los procesos sean muchas veces fragmentados, y no permitiendo algunas situaciones en las cuales el sistema cooperativo sea el facilitador para un proyecto de alguna obra pública.

Siguiendo lo anterior, y lo señalado por Michael Latham6, la colaboración definitivamente es un sistema que permite reducir costos transaccionales innecesarios. Si llevamos este el sistema de colaboración para que se aplique a toda la supply chain de un proyecto de construcción o de obra, reducirá y se evitarán no solamente costos sino posibles riesgos en la propia actividad de los agentes económicos (propietario, contratista, subcontratistas y proveedores).

Sin embargo, tal como lo he indicado, mucho dependerá de los intereses de cada uno de los participantes de esa cadena de suministro, toda vez que como ya lo he mencionado, el problema del principal – agente siempre estará presente y latente. Por ello es de vital importancia que, en los sistemas colaborativos los intereses de cada uno de los agentes este claramente identificados para que estos se alineen adecuadamente y, aún más cuando estamos ante un sistema de contratación pública.

En ese orden de ideas, los contratos colaborativos proporcionaran una mayor ventaja frente al sistema fragmentado, toda vez que en colaboración obtienes mayor valor de los recursos y de todas formas reduces riesgos en relación al alinear los intereses de los involucrados. Por ello, tal como señala el Dr. Eric Franco, los principios de la contratación colaborativa son: estrategia, pertenencia, justicia, integración, comparación, procesos y retroalimentación.

Además, con acierto se ha indicado en el artículo materia de reflexión, que existen seis factores clave para el éxito para el trabajo colaborativo: 1) involucramiento temprano, 2) selección de contratistas aplicando criterios de valor por el dinero, 3) alineación de intereses comerciales, 4) procesos y herramientas compartidas, 5) indicadores que midan el desempeño y 6) relaciones de largo plazo; los cuales, si advertimos, nos acercan a la reducción de costos transaccionales, de reducción de riesgos y de evitar información asimétrica.

Atendiendo lo indicado, tenemos que los contratos colaborativos tienen como objeto eliminar la fragmentación y crear, como señala Eric Franco, una organización virtual entre todos los equipos del proyecto; sin embargo, tal como también lo indica este último, ello se convierte en una modalidad de contratación distinta. En este punto me detengo, toda vez que en nuestra regulación de contratación estatal, si bien es cierto es una norma legal que ha eliminado un sin número de barreras y vacíos legales para la contratación de ejecución de obra pública, también es bien cierto que la norma actual no tiene aún los cimientos claros ni básicos para incluir contratos colaborativos, en tanto que nuestra Ley de Contrataciones del Estado tiene un esquema general y predeterminado para cualquier obra pública, ellos sin tener en cuenta las consideraciones, características o detalles de cada contrato de obra o proyecto, estos últimos que no solo se diferencian en el ámbito técnico, sino financiero, legal, estructural, de gestión de personal, etc.

Mejor dicho, nuestra norma de contrataciones con el Estado tiene un esquema de procedimiento de contratación estatal tradicional y no colaborativa, que de alguna manera contiene ciertas barreras que pretenden, como he señalado, evitar esos riesgos de falta de transparencia, falta de competencia y de integridad.

Así, nos queda claro, que lograr u obtener que todos los agentes de la cadena de suministro, procedimiento o proyecto de ejecución de obra pública, trabajen como un solo equipo y con intereses alineados, como si fuera “organización virtual”, conlleva definitivamente una eficiencia en el sistema de contratación pública en materia de construcción; es decir, que la aplicación de contratos de obra, en base al sistema de colaboración, tiene un impacto positivo en el desarrollo de la obra; sin embargo, como he indicado, ello tiene sus restricciones o barreras en un sistema normativo de contratación pública tradicional como el nuestro.

Finalmente, y siguiendo lo anterior, sí creo y suscribo lo que señala el Dr. Franco, en el sentido de adoptar esquemas colaborativos para los contratos de obra y, agregaría, de suma urgencia e importancia en las obras públicas, pues ello conviene y beneficia no solo a los agentes sino al sistema económico.

Los contratos FIDIC, NEC 4, FAC 1 o Integrated Project Deliver son herramientas contractuales para cada proyecto de construcción; sin embargo, lo relevante no es la determinación del tipo de contrato colaborativo que apliques, sino que la herramienta del sistema colaborativo debe ser una parte de nuestro procedimiento de contratación estatal, pues si hay beneficios y valor en su aplicación ello se va a reflejar claramente en el beneficio de la población (externalidades positivas), lo cual es la finalidad misma del sistema de contratación pública.

 

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1FRANCO REGJO, ERIC. “La incorporación de procesos colaborativos en el contrato para lograr proyectos de construcción de alto desempeño” - “The inclusion of collaborative processes in the contract to achieve high performance construction projects”. Revista Derecho y Sociedad Nº 55. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Página 175.
Ver el artículo en el siguiente enlace.

2ROBERT COOTER Y THOMAS ULEN. Derecho y economía (México: Fondo de Cultura Económica, 2016).

3BULLARD GONZÁLEZ, ALFREDO. (1992). "¡Al fondo hay sitio!”; ¿Puede el Teorema de Coase explicarnos el problema del Transporte Público?. THEMIS Revista De Derecho, (21), 93-100.
Ver.

4LEONARDO TOLEDO DA SILVA. Contrato de Aliança: Projetos Colaborativos em Infraestrutura e Construção. Sao Paulo, Almedina Brasil, 2017, 115-119.

5ASHCRAFT, HOWARD. Integrated Project Delivery: A Prescription for an Ailing Industry. Construction Law International, 2014.

6LATHAM, MICHAEL. Constructing the Team. Londres: HMSO, 1994.

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