“INFORME 1/2024, DE 27 DE JUNIO DE 2024- ILLES BALEARS - JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA. “VARIAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LOS CONTRATOS DE SUMINISTROS Y SERVICIOS EN FUNCIÓN DE LAS NECESIDADES DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL TRIGÉSIMO TERCERA DE LA LEY 9/2017, DE 9 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (LCSP); VARIAS CUESTIONES RELACIONADAS LOS ARTÍCULOS 301 Y 309 DE LA LCSP; Y VARIAS CUESTIONES RELACIONADAS CON EL VALOR ESTIMADO

Existe cierta confusión en los órganos de contratación, hacia a las particularidades específicas de esta modalidad de contratos. Para poder entender su conveniencia y utilidad, hay que distinguir claramente que la LCSP prevé dos maneras de fijación de precios unitarios:

• por una parte, cuando las unidades de bienes o servicios que la Administración pueda necesitar sean unidades ciertas;
• y por otra parte, cuando las unidades de bienes o servicios que se puedan necesitar solo sean estimadas, porque que se encuentren supeditadas a las necesidades que puedan surgir durante la vigencia del contrato.

La elección entre una u otra manera de fijación de los precios corresponde en el órgano de contratación, pero debe hacerlo teniendo en cuenta siempre el objeto del contrato ya que las diferencias entre una modalidad o la otra son notables.

Cuando se establezcan PRECIOS UNITARIOS CON UNA CANTIDAD CIERTA DE UNIDADES, el órgano de contratación está obligado a adquirir, y el contratista tiene derecho cobrar, la totalidad de unidades contratadas.

Por el contrario, en la modalidad de PRECIOS UNITARIOS EN FUNCION DE LAS NECESIDADES, el órgano de contratación no está obligado a demandar todas las unidades estimadas, ni tampoco a gastar todo del importe aprobado como presupuesto máximo, por eso, el pago se hace en todo caso solamente por las unidades efectivamente suministradas o ejecutadas, pero cuando se agota el crédito presupuestario se acaba la vigencia del contrato. Ahora bien, la mera previsión de poder modificar el contrato, — que no compromete crédito—, puede ser muy útil para evitar problemas de descoordinación entre los servicios promotores y las unidades de contratación en los casos en que se produzcan aumentos imprevistos de unidades. En la práctica, eso ocurre con frecuencia, pero lamentablemente se suele advertir el problema cuando llega el momento de afrontar el pago de las ultimas facturas, sin haber tramitado a tiempo el modificado correspondiente. Para evitarlo, se requiere planificación y previsión durante la preparación del contrato, así como un seguimiento adecuado de la ejecución presupuestaria, con el fin de adelantarse a la eventual necesidad de tramitar a tiempo la modificación que se necesite.

Primero. - A PRECIOS UNITARIOS EN FUNCIÓN DE LAS NECESIDADES ES EL DE LA DA 33

La JCCA Baleares considera que en los contratos de suministros y servicios en función de las necesidades de la DA 33, la previsión de la modificación del contrato no es potestativa del órgano de contratación, sino que se tiene que prever obligatoriamente en el PCAP y en el contrato que se formalice; y cuando las necesidades reales sean superiores a las estimadas inicialmente, se tiene que tramitar la modificación en los términos del artículo 204 de la LCSP. Por tanto en suministros y servicios según necesidades el CCP debe recoger obligatoriamente la posible modificación. OJO, Junta Consultiva de Contratación del Estado, en el Informe23/22, de 29 de julio, considero que:

Se trata de contratos en los que el objeto se define por determinados bienes a entregar o por determinados servicios a ejecutar de forma sucesiva y por precio unitario, según las necesidades de la Administración, hasta el límite de una determinada cuantía que deberá aprobarse como presupuesto máximo, agotado el cual se extingue el contrato salvo que se haya acordado la modificación del mismo para atender necesidades superiores a las inicialmente previstas. (…) LA MODIFICACIÓN DEBE LLEVARSE A CABO EN EJECUCIÓN ANTES DE AGOTARSE EL PRESUPUESTO MÁXIMO, ESTO ES DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO.

Segundo.- Para los CONTRATOS DE SUMINISTROS Y SERVICIOS A PRECIOS UNITARIOS CON UNIDADES CIERTAS, la LCSP prevé un régimen de pago de incrementos o variaciones de unidades hasta el 10% del precio del contrato, sin que tengan la consideración de modificaciones y sin que se requiera la tramitación de un expediente de modificación del contrato; ahora bien, en cualquier caso, se tienen que cumplir los requisitos que se prevén por cada tipo de contrato en los artículos 301 (suministros) y 309 (servicio):

CONTRATOS DE SUMINISTROS en que el precio se determine mediante precios unitarios, el articulo 301.2 LCSP dispone que se puede incrementar el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10 por ciento del precio del contrato, al que se refiere el artículo 205.2.c) 3o, sin que haya que tramitar un expediente de modificación, siempre que:

• así se hubiera establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares
• y se hubiera acreditado la financiación correspondiente en el expediente originario del contrato, desde la tramitación del expediente del contrato inicial

Y en relación con los CONTRATOS DE SERVICIOS mediante precios unitarios, el artículo 309.1 de la LCSP dispone que no tienen la consideración de modificaciones, incrementar el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10 por ciento del precio del contrato así

• se hubiera establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares no hay que acreditar su financiación
• y se pueden pagar directamente en la liquidación del contrato

Tercero. -LA INCLUSION O NO EN EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO DEL 10 POR CIENTO ADICIONAL PREVISTO EN LOS ARTICULOS 301.2 Y 309.2 LCSP. En definitiva, los porcentajes adicionales de los articulos301.2 y 309.2 de la LCSP, tienen que incluirse en el valor estimado porque son previsiones económicas que eventualmente pueden suponer un aumento de los precios del contrato inicial. El cálculo del valor estimado tiene que hacerse de la manera más precisa posible, ya que es la previsión del impacto económico máximo a que puede ascender el contrato y tiene una importancia sustancial, pues determina las reglas de publicidad, de procedimiento, de solvencia o clasificación exigibles o el régimen de recursos que se pueden interponer.

“INFORME Comisión Consultiva de Contratación Pública JUNTA DE ANDALUCIA 3/2024, DE  30 DE ENERO, SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LOS CONTRATOS DE SUMINISTROS Y SERVICIOS EN FUNCIÓN DE NECESIDADES PUEDAN SER OBJETO DE PRÓRROGA ANTES DEL VENCIMIENTO ACORDADO SI DICHOS CONTRATOS AGOTAN EL PRESUPUESTO INICIALMENTE AUTORIZADO.

En los contratos de servicios y de suministros de prestaciones sucesivas sujetos a un presupuesto máximo ( DA TRIGESIMO TERCERA), así como en los de estas tipologías que se conciertan en función de las necesidades sin que el número total de entregas o prestaciones se definan con exactitud al tiempo de celebrar el contrato y que están afectos a un presupuesto limitativo, se pueden concertar prórrogas en las mismas condiciones técnicas, jurídicas y de precios previstos en el expediente de contratación antes del vencimiento acordado no se pueden concertar si dichos contratos agotan el presupuesto inicialmente autorizado y aun cuando esta opción no estuviera expresamente contemplada en los pliegos que rigen la contratación. Y ello porque la duración del contrato es un elemento definidor del mismo, de tal manera que tanto el plazo inicialmente previsto como las eventuales prórrogas han de estar siempre predeterminadas en los documentos que rigen la contratación. Así resulta de lo establecido en los artículos 29.2 y 35.1.g) de la LCSP que exigen la previsión expresa de las prórrogas de que el contrato pueda ser susceptible. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina Administrativa. Así, la Junta Consultiva de Contratación del Estado, en expediente 28/2018, concluye que “En el Pliego de cláusulas administrativas particulares debe constar la duración del contrato y podrá hacerse constar la posibilidad de acordar prórrogas tal como establece el artículo 29.2 de la Ley LCSP.

Pero esto no quiere decir que las prórrogas puedan deducirse directamente del tenor legal, que es claro en cuanto a que esta es una posibilidad, pero no una obligación impuesta por la ley. De este modo, si en el pliego, documento que constituye la ley del contrato, no se han previsto las prórrogas, éstas no podrán ser acordadas posteriormente entre las partes”

2ª.- El principio general de libertad de pactos consagrado en el artículo 34.1 LCSP no ampararía que los pliegos que rigen la contratación contemplasen la opción comentada de anticipar la formalización de la prórroga respecto al plazo inicialmente acordado para el caso de agotamiento del presupuesto antes del vencimiento previsto del contrato.” Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 23/22, analizando la disposición adicional trigésima tercera de la LCSP, recuerda que en la tipología de contratos que la misma regula, se contempla expresamente la extinción por falta de crédito. En dicho informe argumenta la Junta Consultiva que “… se trata de contratos en los que el objeto se define por determinados bienes a entregar o por determinados servicios a ejecutar de forma sucesiva y por precio unitario, según las necesidades de la Administración, hasta el límite de una determinada cuantía que deberá aprobarse como presupuesto máximo, agotado el cual se extingue el contrato salvo que se haya acordado la modificación del mismo para atender necesidades superiores a las inicialmente previstas”. Añade que “la modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, momento en que quedará cumplido y extinguido el contrato, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades”.

No podría prorrogarse el contrato en función de necesidades si se ha agotado el presupuesto máximo contemplado pues tal circunstancia determina la extinción del mismo. El plazo de duración de los contratos (de medios, de actividad o de tracto sucesivo) o de ejecución de la prestación (en los de resultado) se configura en la LCSP como un elemento esencial de los mismos, que, como recuerda la JCCE en informe emitido en expediente 87/2021, está “íntimamente ligado a la protección de algunos de los principios más importantes de la contratación pública como el de concurrencia o el de igualdad de trato a los licitadores y que establece la necesidad de que los contratos tengan una duración limitada en el tiempo”· Añade dicho dictamen que las eventuales prórrogas que conforme al artículo 29 de la LCSP se puedan prever en los pliegos, suponen “una suerte de excepción al principio de extinción del contrato por su cumplimiento que, antes de su finalización, permite extender en el tiempo la aplicación de las condiciones pactadas inicialmente”.

Conforme a dicho precepto, para la activación de la prórroga por el órgano de contratación, además de su predeterminación en el pliego, se exige un preaviso al empresario. Preaviso que ha de hacerse con una antelación de dos meses (o superior si así se estipula) a la fecha de finalización del contrato (artículo 29.2 LCSP).

La duración de un contrato, como componente esencial del mismo, constituye un elemento de certidumbre al servicio de todos intereses afectados. Esa certidumbre constituye una garantía para el adjudicatario pues puede conocer, desde que se publica la licitación, la duración inicial del contrato y los periodos de prórroga en los que, si así lo decide la Administración y se lo hace saber mediante el preceptivo preaviso, puede prolongarse su vinculación con el poder adjudicador. En atención a ese régimen de duración predefinido, puede adaptar su actividad empresarial para cumplir el contrato en los términos y condiciones que establecen los documentos que rigen la contratación. Juega también en beneficio de la competencia, que igualmente conoce durante qué periodos ciertos (plazo inicial más posibles prórrogas) va a permanecer cerrado ese potencial nicho de negocio

en resumen:

1. En los contratos de suministros y servicios en función de necesidades no se pueden concertar prórrogas en las mismas condiciones técnicas, jurídicas y de precios previstos en el expediente de contratación, antes del vencimiento acordado, si dichos contratos agotan el presupuesto inicialmente autorizado, cuando esta opción no estuviera expresamente contemplada en los pliegos que rigen la contratación, puesto que la duración del contrato es un elemento definidor del mismo, de tal manera que tanto el plazo inicialmente previsto como las eventuales prórrogas han de estar siempre predeterminadas en los documentos que rigen la contratación. Así resulta de lo establecido en el artículo 29.2 y 35.1.g) de la LCSP que exigen la previsión expresa de las prórrogas de que el contrato pueda ser susceptible.

2. En los contratos de suministros y servicios en función de necesidades no resulta jurídicamente posible prever en los pliegos prórrogas condicionadas a la extinción anticipada del presupuesto máximo pues ello, en primer lugar, supondría reactivar un contrato cuando ya se ha extinguido. En segundo lugar, resultaría materialmente imposible por la propia configuración legal del mecanismo de la prórroga, ya que difícilmente va a poder hacerse un preaviso con un plazo de antelación cierto (dos meses o superior si lo exige el pliego) respecto a una fecha incierta (la del agotamiento del presupuesto). Y como argumento final, admitir esta suerte de prórrogas inciertas en cuanto a su acaecimiento y fecha de activación supondría contrariar el principio de certidumbre que orienta la regulación de la duración de los contratos que se contiene en el artículo 29 de la LCSP.

Deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo ( DA 33 LCSP) esto es durante la vigencia del contrato y ello en conexión con que si se agota el presupuesto máximo se extingue el contrato, y si se han previsto prorrogas en el CCP no cabe la prórroga de un contrato ya finalizado (INFORME Comisión Consultiva de Contratación Pública JUNTA DE ANDALUCIA 3/2024, DE 30 DE ENERO, SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE LOS CONTRATOS DE SUMINISTROS Y SERVICIOS EN FUNCIÓN DE NECESIDADES PUEDAN SER OBJETO DE PRÓRROGA ANTES DEL VENCIMIENTO ACORDADO SI DICHOS CONTRATOS AGOTAN EL PRESUPUESTO INICIALMENTE AUTORIZADO.),por tanto la posibilidad de prorroga debe preverse en los pliegos con sus preavisos y cuando se prorrogue debe existir crédito.