Los pactos de integridad vuelven a estar de actualidad, vinculados a la aprobación de los Fondos Next Generation EU. Resulta imprescindible la gestión ágil y eficiente de estos fondos, respetando, al mismo tiempo, el Derecho aplicable de la Unión y nacional, en particular en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Tal exigencia se recoge en el artículo 22 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.

En ese mismo precepto (art. 22.2, letra c) se establece la obligación de adjuntar a la solicitud de pago: “una declaración de gestión en la que se indique que los fondos se han utilizado para los fines previstos, que la información presentada con la solicitud de pago es completa, exacta y fiable y que los sistemas de control establecidos ofrecen las garantías necesarias de que los fondos se han gestionado de conformidad con todas las normas aplicables, en particular las normas relativas a la prevención de conflictos de intereses, del fraude, de la corrupción y de la doble financiación procedente del Mecanismo y de otros programas de la Unión, de conformidad con el principio de buena gestión financiera; y un resumen de las auditorías y los controles realizados, incluidas las deficiencias detectadas y las medidas correctivas adoptadas".

En coherencia con lo anterior, la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR), establece en su artículo 2 una serie de principios de gestión específicos del PRTR de obligada consideración en la planificación y ejecución de dicho Plan. Uno de estos principios o criterios específicos es el “refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés”. (art. 2.2. d).

Esta obligación se materializa en la exigencia a toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR, de disponer de un Plan de medidas antifraude (art. 6). Su objetivo es reforzar los mecanismos de prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses y, con ello, proteger los intereses financieros de la Unión. Estos planes, como puso de manifiesto Miguel Ángel Bernal¹, son distintos de los pactos de integridad o “protocolos de legalidad”, puesto que tienen un alcance más general y se vinculan con todas las actuaciones y proyectos financiados con cargo al PRTR de los que la entidad que los apruebe sea responsable. 

Conforme a ello, es posible preguntarse si los pactos de integridad pueden ser una herramienta útil para la gestión de los Fondos NGEU, como complemento de los planes de medidas antifraude, articulados como una medida de prevención y detección mencionadas en el art. 6.4 de la Orden HFP/1030/2021, además de convivir con otra serie de controles ya existentes pero que en ocasiones se han demostrado ineficaces. 

¿Qué son los pactos de integridad? 

Los pactos de integridad son una herramienta promovida por Transparencia Internacional (TI) como parte de su objetivo para lograr una contratación pública limpia². Los otros dos pilares tendentes a la consecución de ese objetivo son la responsabilidad social y la implantación de los principios de contratación abierta y estándares de datos.

Tal y como explican Cozzio, Moutier y Popolano³, este tipo de herramientas persiguen los objetivos de prevenir y combatir la delincuencia organizada; prevenir y reprimir la corrupción y la ilegalidad en los sectores público y privado; concienciar sobre la cultura de la legalidad y los cánones de conducta basados en la integridad, la responsabilidad y la transparencia; y reforzar las formas de compromiso cívico y la concienciación sobre el papel de la sociedad civil como destinataria de las herramientas de información, transparencia y comunicación.

Resulta relevante aclarar que los pactos de integridad, los protocolos de legalidad u otras figuras que puedan crearse con una finalidad similar no suponen una duplicidad respecto a la organización administrativa ni pretenden suplantarla o controlarla. En palabras de Gimeno Feliu, “su función y finalidad es “validar socialmente” la  correcta  actuación  pública  y  la  ausencia de indicios de falta de objetividad o de contaminación clientelar”, de manera que ayudan a la Administración a detectar o laminar posibles conflictos de interés y a mostrar ante la ciudadanía la correcta actuación que se lleva a cabo⁴.

En España existen cuatro experiencias de suscripción de pactos de integridad como mecanismo de lucha contra la corrupción en la contratación pública⁵. Conforme a la definición dada por TI⁶:

“Un Pacto de Integridad es un mecanismo mediante el cual una entidad o un grupo de entidades públicas colabora con la sociedad civil para garantizar que las autoridades y los licitantes actúen dentro de los límites establecidos por la ley, atiendan los riesgos de corrupción y promuevan la confianza pública en relación con un proyecto de contratación concreto. A través de un acuerdo público, las partes involucradas se comprometen a no incurrir en conductas corruptas y a fomentar la transparencia y la rendición de cuentas durante el proceso. Con este fin, se incorpora en el acuerdo un mecanismo independiente liderado por la sociedad civil para vigilar su cumplimiento". (página 5).

De esta definición se extraen una serie de consecuencias. La primera de ellas es que se basa en la participación de la sociedad civil, fundamentalmente a través del nombramiento de monitores, quienes supervisarán el contrato. La segunda es que no establecen obligaciones adicionales, sino que su función es conseguir el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas. La tercera es su función: promover un mejor cumplimiento de los límites establecidos en la ley, atender a los riesgos de corrupción y promover la confianza pública. Esto último se consigue por la participación de terceros imparciales en esta labor de supervisión.

Considero necesario resaltar que la importancia y posible utilidad de esta herramienta no dependen estrictamente de su denominación ni de la organización que la ha promovido, sino de su diseño e implementación. Así, por ejemplo, la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón incluye en su artículo 25 los protocolos de legalidad. Conforme a dicho precepto es posible exigir a los licitadores, bajo pena de exclusión de la licitación, el compromiso de suscripción de un protocolo de legalidad orientado a prevenir y luchar contra la corrupción, las actividades delictivas y las distorsiones de la competencia; y/o el compromiso de sujeción a la monitorización del procedimiento de contratación en todas sus fases por la Agencia de Integridad y Ética Públicas.

Por lo tanto, al margen de configurarse como pactos de integridad, protocolos de legalidad o de cualquier otra forma, si están bien diseñados y ejecutados, pueden constituir mecanismos de control y seguimiento adicionales y complementarios a los ya existentes, basados en medidas de vigilancia abiertas y participativas, cuyo valor radica, precisamente, en mejorar la transparencia y el seguimiento de los contratos desde su preparación hasta su extinción. De esta manera no se convertirán en una carga burocrática más, sino que llegarán a donde no se llega habitualmente en la lucha contra el fraude y la corrupción, fomentarán la rendición de cuentas en todas las fases del proceso de contratación y, por lo tanto, supondrán una garantía adicional de protección de las inversiones y los fondos de recuperación.

Cuestiones pendientes en la regulación de los pactos de integridad o herramientas similares para lograr plenamente sus objetivos 

Del análisis de los pactos de integridad llevados a cabo hasta el momento en España se derivan una serie de cuestiones prácticas a las que es preciso atender si se opta por este tipo de herramientas como complemento para la gestión de algunos contratos financiados con fondos NGEU o como vía de prevención y detección dentro de los planes de medidas antifraudes.

A)    ¿En qué casos puede ser necesario acudir a este tipo de herramientas?

A nadie se escapa que la formalización de cualquier tipo de control adicional en las diversas fases de un contrato supone una exigencia adicional que necesariamente va a requerir tiempo, esfuerzo y presupuesto disponible. Este hecho, vinculado con la exigencia de rapidez en la gestión de los Fondos Next Generation EU, determina que debamos ser cautos en a aplicación de este tipo de medidas. Así, puede ser conveniente exigir la suscripción de un pacto de integridad o alguna medida similar cuando se prevea que el contrato específico de que se trate presenta cierta complejidad, tiene una cuantía muy elevada, se desarrolla en un mercado desconocido o con especial riesgo de fraude o corrupción, es especialmente sensible o de alto interés público. Es decir, cuando existan indicios de un mayor riesgo de mala gestión, fraude o corrupción. Además, en el caso de que se decida optar por una de estas herramientas será necesario adaptar sus términos y condiciones (duración, financiación, experiencia previa de los monitores, …) a cada contrato concreto. 

En todo caso, considero que el ámbito de los pactos de integridad o de herramientas similares no debe limitarse al control de la redacción de los pliegos, la selección del empresario, la adjudicación del contrato y su posterior ejecución, sino que se deberían iniciar en una fase previa, en el momento de tomar las decisiones sobre qué licitar, cuándo hacerlo, cómo y dónde.

B)    ¿Cuánto debe durar un pacto de integridad? 

La propia esencia de los pactos de integridad hace que sea imposible fijar de manera previa y generalizada cuál debe ser la duración de un pacto de integridad. Al tratarse de una herramienta disponible para los órganos de contratación, serán estos los que establezcan para cada caso concreto la extensión del mismo, en función de los objetivos que se pretendan alcanzar y las fases del contrato que se pretendan incluir.

Este tipo de herramientas puede abarcar todas las fases del proceso de licitación e incluso determinadas actuaciones previas. En primer lugar, puede aplicarse a la consulta preliminar del mercado, la realización de un mapa de demanda temprana o el análisis del estado del arte. Es decir, en un momento anterior a la preparación del contrato. En segundo lugar, podría implementarse en la fase de redacción de los pliegos, supervisando tanto la propia necesidad del contrato como la elección de los criterios de selección y adjudicación, o de las condiciones especiales de ejecución. En tercer lugar, podría ser útil durante la adjudicación del contrato y, finalmente, durante la ejecución del contrato⁷.

En consecuencia, podemos concluir que existe una gran libertad en la determinación del tiempo de duración de los pactos de integridad o instrumentos equivalentes. Esta dependerá del objetivo específico de cada uno de ellos y de la complejidad o aspectos más problemáticos de cada contrato.

C)    ¿Cuál es la forma más adecuada de tramitar los pactos de integridad?

Como hemos visto, en España se han utilizado dos formas distintas: el convenio de colaboración y un contrato de servicios. Para saber qué forma resulta adecuada es esencial determinar de forma correcta el objeto de la prestación. Sólo de esa manera será posible conocer en cada caso concreto si se trata de uno de los supuestos del artículo 6 de la LCSP y, en consecuencia, si se trata de un convenio de colaboración excluido del ámbito de aplicación de la LCSP. En caso contrario lo más adecuado será licitar el contrato, lo que implica respetar los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores. Esto implica que cualquier persona física o jurídica que cumpla con los requisitos establecidos en el pliego podrá presentarse y ser adjudicataria del contrato.   Esta forma de articular los pactos de integridad o herramientas equivalentes tiene como resultado positivo una mayor transparencia en el proceso de selección de los monitores que llevarán a cabo la labor de supervisión.

D)    ¿Cómo se selecciona a los expertos que participan en la ejecución de estas herramientas?

Hasta el momento, en los pactos de integridad llevados a cabo en España, TI ha sido la responsable de seleccionar expertos independientes a los que encargar el cumplimiento de las labores de análisis de las distintas fases, ya que TIE era la otra parte en los convenios de colaboración y la adjudicataria del contrato valenciano. La forma de selección de dichos expertos se realizó conforme a las reglas y procesos internos de la entidad, tendentes a garantizar la independencia y solvencia técnica de las personas designadas. Para ello, TI abrió una convocatoria de selección de monitores, detallando los perfiles y condiciones de la convocatoria.

La articulación de dicha convocatoria pública a través de TIE es una actuación claramente positiva, puesto que podían presentarse todos los candidatos que cumplieran los requisitos de cualificación mínima y experiencia requerida. 

Sin embargo, podría resultar más conveniente fijar un sistema de selección dotado de una mayor publicidad y transparencia. Por ejemplo, no son públicos los criterios de valoración de las ofertas presentadas utilizados por TIE ni se conoce quién lleva a cabo la labor selección de los candidatos. Además, se publica exclusivamente el curriculum de los monitores seleccionados. De esta manera es complicado saber si se trataba de los candidatos con más méritos, es imposible conocer si han podido concurrir causas de abstención, y se dificulta mucho la articulación de un posible recurso.

Junto a lo anterior, parece lógico que si se trata de una herramienta orientada a garantizar la transparencia y el buen desarrollo de los contratos, debe responder a unas exigencias adicionales que muestren de forma evidente la conveniencia y oportunidad de su implementación. 

E)    ¿Qué carácter tiene la actuación de los monitores? 

Otro aspecto esencial es determinar qué carácter tiene la actuación de los monitores, de forma que la suscripción de este tipo de medidas no se quede en un mero formalismo desprovisto de consecuencias prácticas⁸. Si sus actuaciones no van a tener fuerza vinculante, por lo menos debería establecerse un régimen de publicidad más amplio de sus informes, de manera que quede constancia de la postura de los expertos y pueda servir como denuncia de malas actuaciones del órgano de contratación o de los operadores económicos.   En relación con lo anterior, será necesario informar a los posibles licitadores del contenido, alcance y efectos de los pactos de integridad, de manera que se fomente su participación en los mismos, y se logre su compromiso para responder a los requerimientos que se les pueda hacer para su correcto desarrollo.

F)    ¿Se puede dar cabida a la participación ciudadana en la supervisión de los contratos?

La labor que lleven a cabo los monitores seleccionados para ello será muy relevante. Sin embargo, podrían articularse al mismo tiempo (tanto para contratos en los que se haya suscrito un pacto de integridad como en los que no se haya considerado adecuado o necesario) cauces eficaces de participación de la ciudadanía. Esta medida requeriría un proceso de adaptación de la organización administrativa y cierta capacitación de la sociedad civil, de manera que su participación sea informada, desde el conocimiento de los aspectos clave de los procesos de contratación pública. 

A modo de resumen

En este trabajo he apuntado algunos de los aspectos clave de los pactos de integridad o herramientas equivalentes desde la perspectiva de su posible utilización como mecanismo complementario para lograr la protección de las inversiones y los fondos de recuperación y para potenciar la lucha contra el fraude y la corrupción. Para ver un estudio en profundidad de esta herramienta, sus pros y contras y las experiencias llevadas a cabo en España les remito al estudio publicado hace unos años⁹. Junto a ese análisis “español”, resulta de gran utilidad la reciente publicación de TI donde se recogen los resultados derivados del proyecto piloto llevado a cabo en colaboración con la Comisión Europea en 11 países de la UE, se analiza qué supone un pacto de integridad y se aporta información práctica para ponerlos en marcha.¹⁰

Se ha demostrado que este tipo de herramientas mejoran el diseño de la contratación y su documentación; configuran procesos de contratación jurídicamente más sólidos y coherentes; previenen influencias indebidas e intentos de corrupción; mejoran la confianza a través del acercamiento del proyecto de contratación a los beneficiarios; y crean nuevas oportunidades para mejorar las políticas y la normativa de contratación. 

Existen pros y contras para la utilización de este tipo de herramientas en la contratación pública. Corresponde ahora a cada órgano de contratación decidir en qué casos puede ser conveniente, o incluso necesario, recurrir a esta herramienta como garantía del control de las inversiones y fondos de recuperación o como vía de prevención y detección en los planes de medidas antifraude. 

¹ Miguel Ángel Bernal Blay, “La contratación de los "planes de medidas antifraude" para la gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia” opinión publicada el 4 de octubre de 2021 en el Observatorio de Contratación Pública (obcp.es).

² Véase Arribas Reyes, Esteban (2016): “Pactos de integridad: tres décadas de experiencias en Europa como ejemplo para su implementación en España”, Revista Internacional Transparencia e Integridad, núm. 1, 11 páginas, o del mismo autor (2019): “Pactos de integridad = Integrity pacts” en EUNOMÍA. Revista En Cultura De La Legalidad, (17), págs. 328-348.

³ Cozzio, Michele; Moutier, Guido y Popolano, Silvio (2021): “L’applicazione del patto di integrità a Cagliari” en I patti di integritá negli appalti pubblici: strumenti per la legalita e la cittadinanza attiva, Università di Trento, Transparency International Italia, págs. 11-31, pág. 12.

⁴ Gimeno Feliu, José María (2017): “Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública” en REALA nº7, mayo 2017. Páginas 45-67. Página 66.

⁵ La forma de materializar estos pactos, y los contratos a los que se aplicaron fueron diversos. El primero de ellos fue el convenio de colaboración con el Ayuntamiento de Madrid, en el marco del contrato de servicios “Apoyo a la gestión de la atención telefónica y presencial a través de los canales de atención al ciudadano de Línea Madrid”. Posteriormente se llevó a cabo un servicio de auditoría ciudadana encargado del seguimiento y la supervisión de un contrato de obras (la construcción de una escuela) de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana. Finalmente se suscribieron dos Pactos de Integridad con la Junta de Castilla-La Mancha, aplicados sobre la contratación pública de dos infraestructuras educativas de la Junta: el contrato de obras para la construcción de un gimnasio en el centro rural agrupado “Miguel Delibes” en Mariana (Cuenca), y los contratos administrativos complementarios (en particular, los trámites de adjudicación y desarrollo del contrato de servicios relativo a las asistencias técnicas para la redacción del proyecto) al contrato de obra de sustitución del centro de educación especial “Cruz de Mayo” de Hellín (Albacete). Para un estudio detallado de los mismos véase De Guerrero Manso, Mª del Carmen (2018): "La suscripción de pactos de integridad como mecanismo de lucha contra la corrupción en la contratación pública", en Gimeno Feliu, JM. (Dir.): Observatorio de los Contratos Públicos 2017, páginas 225-265. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).

⁶ “Protegiendo inversiones de la Unión Europea con Pactos de Integridad. Guía para tomadores de decisiones sobre el monitoreo de contrataciones públicas”. Rafael García Aceves. Transparencia Internacional, 2021. 20 páginas. Disponible en https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2021/06/ES_Integrity-Pacts-Strategic-Brief_WEB.pdf

⁷ En la práctica la duración de los pactos de integridad suscritos en España ha sido diversa. En el caso del Ayuntamiento de Madrid abarcó desde la consulta preliminar del mercado hasta el primer año de ejecución del contrato; en la Generalitat Valenciana, desde la fase previa al diseño del pliego, hasta la licitación y adjudicación; en Cuenca desde la elaboración de los PCAP (y no los de prescripciones técnicas) hasta la ejecución del contrato; y en Albacete se aplicó sólo al procedimiento de adjudicación.

⁸ Sobre el posible rol de los observadores externos véase Miranzo Díaz, Javier (2019): “Los nuevos agentes de control en los procedimientos de compra pública: pactos de integridad y canales de denuncia”, en Gimeno Feliu, JM. (Dir.): Observatorio de los Contratos Públicos 2018, páginas 329-358. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra). Págs. 337-340.

⁹ De Guerrero Manso, Mª del Carmen (2018): "La suscripción de pactos de integridad como mecanismo de lucha contra la corrupción en la contratación pública", en Gimeno Feliu, JM. (Dir.): Observatorio de los Contratos Públicos 2017, páginas 225-265. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).

¹⁰ “Protegiendo inversiones de la Unión Europea con Pactos de Integridad. Guía para tomadores de decisiones sobre el monitoreo de contrataciones públicas”. Rafael García Aceves. Transparencia Internacional, 2021. 20 páginas.