Quizá resulte manida y hasta hartante, si se me permite la expresión, la consideración de que en un Estado de Derecho la seguridad jurídica es un bien capital. También es de sobra conocido que la dimensión internacional de cualquier actividad requiere un mayor grado de seguridad en las normas que le son de aplicación y a ello puede añadirse un tercer elemento y es que en ámbitos, como el de la contratación pública, con tan importante repercusión económica, no solo desde el punto de vista de la eficiencia de la compra pública, sino también desde el punto de vista del negocio, incluso de la supervivencia, de las empresas que son los operadores económicos en la misma, el conocimiento del background jurídico en que se desenvuelve la actividad es un presupuesto sine quae non de aquélla.

Es también un lugar común, el reconocimiento de la dispersión normativa en la materia y del proceso de continuas reformas y modificaciones puntuales en la Legislación de Contratos, pero quizá es objeto de menores reflexiones la convivencia de esta legislación con las normas de desarrollo de anteriores textos normativos y que al no haber sido derogadas expresamente deben ser aplicadas en la medida en que sean compatibles con aquélla, tal y como establece la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Ley 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) al señalar “Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente Ley y, en particular, las siguientes”(…)

Entra aquí en juego el papel de intérpretes del ordenamiento de los órganos que deben aplicarlo y singularmente de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, con los principios generales en materia de aplicación normativa sentados en el artículo 2 del Código Civil. Singularmente los principios lex posterior derogat anterior y el de jerarquía normativa y prevalencia de la ley sobre el reglamento (artículo 9.3 de la Constitución).

El Tribunal Madrileño ha considerado derogado tácitamente algún precepto del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. En concreto parte de los artículos 85 y 87 del mismo.

La vigencia del primero de los dos mencionados se trata en la Resolución 70/2014, de 23 de abril. En la misma se recuerda que en el proceso de creación normativa en materia de contratación pública se ha dado lugar a la peculiaridad de que el Reglamento General que contiene los parámetros para determinar si una oferta está incursa o no en presunción de temeridad, es previo a la norma que desarrolla. Efectivamente hasta la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley no regulaba la materia de la consideración de las bajas temerarias, sino que era el artículo 85 del RGLCAP el que establecía las reglas para apreciar la presunción de tal temeridad en las ofertas. Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la cuestión pasa a ser regulada por esta, adquiriendo rango legal. Por tanto debe acudirse primero a la Ley y en su desarrollo o concreción al Reglamento.

En este punto el artículo 136.1 de la LCSP y actual 152.1 del TRLCSP, es muy claro al disponer que cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

Así para el caso de que el sistema elegido por el órgano de contratación para la adjudicación del contrato sea el del criterio único precio, que se corresponde con la antigua subasta, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, pero no de cualquier forma, sino por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

Por lo tanto, cualquier sistema establecido o que se quiera establecer en el futuro tiene que respetar esta previsión legal, y es que se haga, insistimos, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado. De esta forma en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo,-el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, el Tribunal consideró que no resulta de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado. En el mismo sentido cabe citar el informe de la Abogacía del Estado 12/2009, de 27 de septiembre.

El segundo precepto que por vía interpretativa, se ha considerado por el Tribunal Madrileño como tácitamente derogado, es el artículo 87.1 del RGLCAP, tal y como se explica en las Resoluciones 74/ 2012, de 18 de julio y 130/2012, de 17 de octubre, en tanto dispone que dispone que “determinada por la mesa de contratación la proposición de precio más bajo o económicamente más ventajosa, a favor de la cual formulará propuesta de adjudicación, invitará a los licitadores asistentes a que expongan cuantas observaciones o reservas estimen oportunas contra el acto celebrado, las cuales deberán formularse por escrito en el plazo máximo de dos días hábiles siguientes al de aquel acto y se dirigirán al órgano de contratación, el cual, previo informe de la mesa de contratación, resolverá el procedimiento, con pronunciamiento expreso sobre las reclamaciones presentadas, en la adjudicación del contrato.”

Habiéndose establecido en el TRLCSP un régimen de impugnación que responde a la exigencia de las Directivas de la Unión Europea¹ de que se instaure un medio de resolución de controversias rápido y eficaz ante un órgano independiente, con anterioridad a la perfección del contrato, el recurso especial no es compatible con un sistema que atribuye al órgano de contratación la resolución de reclamaciones que pueden afectar a actos susceptibles del recurso y en cuanto incompatible con la regulación del recurso ha de considerarse tácitamente derogado.

Así, tal como establece el artículo 40.1 del TRLCSP contra los actos enumerados en su apartado 2 procede la interposición del recurso especial en materia de contratación y los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos del apartado 1 serán susceptibles de los recursos ordinarios regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 del artículo 40 del TRLCSP, podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación (art.40.3 del TRLCSP). Solo en el ámbito de estos defectos de tramitación que afecten a actos no susceptibles de recurso administrativo, ni ordinario ni especial, tendría su ámbito de aplicación la reclamación regulada en el citado artículo 87.1 del RGLCAP.

A ello cabe añadir que el propio artículo 40, en su apartado 5, regula el carácter especial del recurso excluyendo de manera clara y expresa la compatibilidad con los recursos administrativos ordinarios en los supuestos en que sea procedente el recurso especial contra los actos de los contratos enumerados en sus apartados 1 y 2, salvo las excepciones que puedan establecer las Comunidades Autónomas en su normativa, con carácter previo a la interposición del recurso especial. De lo que cabe concluir también la incompatibilidad del recurso especial con la intervención de otros órganos en la resolución de las pretensiones contra dichos actos, cualquiera que sea su denominación.

Una última cuestión que me parece interesante exponer con el objeto de ilustrar sobre la necesidad de una regulación integral de la materia “contratación pública”, es la analizada en la Resolución, 24/2014, de febrero, en cuanto al procedimiento y orden de apertura de ofertas. Así tanto el apartado 2 del artículo 150 TRLCSP, como el artículo 30 del RD 817/2009, dejan claro que la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, pues con ello se evita que en la valoración de los criterios de adjudicación se emita dicho juicio de valor “mediatizado”, o, si se prefiere, “contaminado” por el conocimiento de las ofertas de carácter económico de los licitadores.

Sin embargo ni el TRLCSP, ni el RGLCAP o el R.D. 817/2009, contemplan la eventualidad , de que como consecuencia de una revisión de la valoración de los criterios susceptible de juicio de valor efectuada ante el planteamiento de una reclamación ante la Mesa de contratación de las previstas en el artículo 87 RGLCAP, o incluso de un recurso especial, se altere el orden previsto, existiendo en este punto una aparente discordancia entre ambas normas, debido a la existencia anterior del Reglamento General respecto de la Ley.

Estos ejemplos, abonan la consideración de que es precisa una regulación completa de conjunto de la normativa en materia de contratación pública, no solo para dar mayor claridad a la propia Ley de Contratos del Sector Público, sino muy especialmente a las normas que la desarrollan, conformando una suerte de Código de la Contratación Pública. Es en este momento de transposición de las nuevas Directivas de 26 de febrero de 2014 , donde aparece la oportunidad de abordar tal regulación de conjunto, que evitaría, en mi opinión, discordancias, lagunas y contradicciones, como los ejemplos traídos a colación y supondría un mayor grado de seguridad jurídica en la aplicación de las normas desde el punto de vista de la interpretación auténtica de las mismas.

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¹Directiva Directivas del Consejo, 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras , y 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, regularon en un primer momento los procedimientos de recurso en materia de contratos adjudicados por los poderes adjudicadores, modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de mayo de 2003, (Comisión /Reino de España C-214/00), que se encargó de poner de manifiesto el incumplimiento del Reino de España de las exigencias establecidas en las Directivas de recursos.
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008, declaró el incumplimiento del Reino de España en relación con la trasposición de la Directiva 89/665/CEE.