El Derecho comunitario de los contratos públicos ha mantenido una estrategia política y normativa, para la implantación de la contratación pública verde y circular, basada en un enfoque fundamentalmente voluntario. No se obliga a integrar la perspectiva ambiental. Simplemente se pretende capacitar a los poderes adjudicadores para que puedan integrar la perspectiva estratégica en las diferentes fases del procedimiento de contratación (preparación y adjudicación) y en la propia ejecución del contrato. Es cierto que en España podríamos decir que la LCSP ha recogido un enfoque obligatorio, aunque adolece de la claridad, de la concreción, de la profundidad y de la precisión procedimental necesaria para esperar de ella un efecto transformador; por lo que podríamos hablar más bien de una perspectiva obligatoria debilitada, que, de facto, genera en los órganos de contratación la percepción de que la compra verde es algo voluntaria, secundario o que se puede cumplir con una mera exigencia formal, carente de resultados reales.

Este planteamiento general voluntario se ha ido completando a nivel comunitario con la introducción de obligaciones de usar criterios o cláusulas ambientales para concretas prestaciones, que se ha ido introduciendo desde el Derecho ambiental comunitario u otros ámbitos sectoriales; es el caso, fundamentalmente, de la Directiva 2009/33/CE, de 23 de abril de 2009, relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficiente (modificada por la Directiva 2019/1161), del Reglamento 106/2008, de 15 de enero de 2008, relativo a un programa comunitario de etiquetado de la eficiencia energética para los equipos ofimáticos, de la Directiva 2010/31, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energética de los edificios y de la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética.

Este planteamiento de “doble enfoque” (general/voluntario-sectorial/obligatorio) ha sido mantenido por la Directiva 2014/24, que lo explicita en sus propios considerandos:

“Es de capital importancia aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la contratación pública para alcanzar los objetivos de la Estrategia Europa 2020. En este contexto, es preciso recordar que la contratación pública es crucial para impulsar la innovación, que, a su vez, es de gran importancia para el crecimiento futuro en Europa. Sin embargo, ante las grandes diferencias existentes entre los distintos sectores y mercados, no sería apropiado imponer a la contratación unos requisitos medioambientales, sociales y de innovación de carácter general y obligatorio.

El legislador de la Unión ya ha establecido unos requisitos de contratación obligatorios para la obtención de objetivos específicos en los sectores de los vehículos de transporte por carretera (Directiva 2009/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo1) y los equipos ofimáticos (Reglamento (CE) nº 106/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo2). Por otro lado, la definición de métodos comunes para el cálculo de los costes del ciclo de vida ha progresado considerablemente.

Parece oportuno, por tanto, continuar en esta línea y dejar que sea la legislación sectorial específica la que fije objetivos obligatorios en función de las políticas y las condiciones particulares imperantes en el sector de que se trate, y fomentar el desarrollo y la utilización de enfoques europeos para el cálculo del coste del ciclo de vida como refuerzo para el uso de la contratación pública en apoyo del crecimiento sostenible.” (cdo. 95)

Con todo, pese a las previsiones de la Directiva, esta estrategia de doble enfoque ha tenido un desarrollo muy limitado desde el año 2012.

Las políticas comunitarias de fomento de la compra verde se han desplegado durante los últimos 20 años (desde la Comunicación de la Comisión sobre contratación pública y cuestiones medioambientales de 28 de noviembre de 2001 (COM (2001) 274 final). Han pasado 20 años (¡20 años!); y seguimos hablando de la nueva aproximación estratégica. Los resultados han sido desiguales entre los diferentes Estados y administraciones, pero en términos generales podemos afirmar que han sido claramente insuficientes. Al menos en el caso de España, entiendo que esto es debido, en parte, a la prevalencia cultural de la perspectiva economicista en la actividad contractual de los entes del sector público y, en parte también, a la ausencia de una voluntad política suficiente o a la debilidad, y la falta de capacitación, de unas administraciones precarizadas, que sobreviven más fácilmente a las exigencias burocráticas de la LCSP en la continuidad del enfoque economicista y en los raíles ya marcados por licitaciones previas.

Dice la canción de Gardel que “veinte años no es nada”, “es un soplo la vida”. Puede ser que ello sirva para el primer amor, pero es más que suficiente para testar una estrategia política y normativa. Esta claro que 20 años es demasiado. Se ha fracasado. Es preciso redefinir la estrategia, especialmente cuando el medio ambiente, ya no es aquel sector secundario en la política comunitaria estatal, que había que integrar en el resto de las políticas económicas, “en la medida de lo posible”. Se ha convertido en el contexto de la pandemia, al menos en el plano de las declaraciones políticas, en el elemento central de la estrategia de desarrollo socioeconómico de la UE, en donde la gestión de los riesgos colectivos, entre ellos los ambientales, se ha evidenciado como un presupuesto imprescindible para la sostenibilidad de cualquier modelo de desarrollo. Esta última afirmación ha quedado en evidencia durante el último año. Veamos en qué medida.

El Plan de Acción de Economía Circular -“A new Circular Economy Action Plan. For a cleaner and more competitive Europe”- aprobado en marzo de 2020 (11/3/2020), apuesta por un cambio real de enfoque. Tras años de desarrollo estratégico de la compra verde, la Comisión reconoce que la contratación pública verde tiene un amplio alcance pero “un impacto reducido”, “debido a las limitaciones que imponen los enfoques voluntarios”. En este orden de cosas, propone una aproximación más ambiciosa, entendemos que para incrementar su nivel de implantación. Así, el Plan prevé que la Comisión “propondrá criterios y objetivos mínimos obligatorios de contratación pública ecológica (CPE) en la legislación sectorial” (a partir de 2021). La Comisión parece admitir las limitaciones del enfoque voluntario, evidenciado por el desigual y limitado avance de la compra pública verde ¹, y la necesidad de avanzar por vía legislativa estableciendo obligaciones de compra verde, de acuerdo con el enfoque ya apuntado, pero no desarrollado, por la Directiva 2014/24. Asimismo, el Plan de Acción recoge que la Comisión “introducirá gradualmente requisitos obligatorios de notificación para supervisar la incorporación de la CPV, sin crear una carga administrativa injustificada para los compradores públicos”; aspecto esencial, junto con la disponibilidad de indicadores, si tenemos en cuenta la ausencia de información fiable para valorar de forma objetiva el avance del uso estratégico de la contratación pública.

El Pacto Verde Europeo (12/2019) plantea, utilizando sus propias palabras, una serie de “políticas profundamente transformadoras”, entre las que se encuentran las actuaciones destinadas a la “movilización de la industria en pro de una economía limpia y circular”. El Pacto propone impulsar el potencial de las estrategias de economía circular en creación de puestos de trabajos nuevos y fomento de la competitividad europea, con la aprobación de un nuevo plan sobre esta materia. En este marco las autoridades públicas, indica el texto de la Comisión, “deben predicar con el ejemplo y asegurar que sus procedimientos de contratación respeten criterios ecológicos”. La Comisión “propondrá legislación y orientaciones adicionales sobre contratación pública ecológica”. El Plan de Inversiones para una Europa Sostenible (2020), vinculado al “Pacto Verde Europeo”, dispone que la Comisión propondrá criterios u objetivos obligatorios mínimos en la contratación pública en iniciativas sectoriales, fondos comunitarios o legislación sobre productos.

El propio Parlamento Europeo ha indicado, en un informe de 2020 ², que es necesario proponer más acciones a nivel comunitario frente a la utilización insuficiente de la compra pública verde, indicando expresamente que es preciso avanzar hacia un enfoque obligatorio, a través de la legislación sectorial o de actos delegados de la normativa de contratación pública:

“The EU should increase – in tandem with the provision of assistance and tools – the number of mandatory green procurement requirements, either through technical specifications in the sectoral directives or through delegated acts to the procurement directives. A voluntary approach is not sufficient”.

No podemos dejar de mencionar el Pacto de Recuperación de la Unión Europea (2020) ³, que sitúa como objetivo la realización de una Europa “ecológica, digital y resiliente”. Con esta finalidad pone sobre la mesa los fondos Next Generation y el Marco de Financiación Plurianual (2021-2027), que suponen una financiación de 1,8 billones de euros, de los cuales más del 30% se dedicarán a proyectos de inversión y actuaciones ligadas al cambio climático y la protección ambiental, entre las que tendrán un peso especial las relacionados con los objetivos de economía circular. Esto supone orientar buena parte de los proyectos de inversión nacionales, financiados con los fondos indicados, a la consecuencia de los objetivos de transición ecológica. Además, citamos como ejemplo, que el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia “solo apoyará aquellas medidas que respeten el principio de «no causar un perjuicio significativo»” a los objetivos ambientales (art. 5, RMRR). No se financiarán, por tanto, proyectos de inversión con cargo al MRR, que no superen la evaluación de perjuicios significativos para concretos objetivos ambientales. Esto implica una delimitación de la libertad de elección del objeto de los contratos vinculados a la ejecución de los fondos comunitarios, así como un mayor peso de la condicionalidad ambiental en los procesos de elegibilidad de los proyectos nacionales ⁴, de preparación de los pliegos y documentos contractuales y de certificación final de las inversiones.

Este breve recorrido sobre las principales estrategias de desarrollo socioeconómico articuladas en 2020 nos hacen pensar que es el momento para dar un salto de madurez en la regulación de la contratación pública verde y circular. Es preciso avanzar, a nivel comunitario, hacia un desarrollo normativo que ponga el acento en la obligatoriedad de compra de prestaciones ambientales, especialmente en relación a prestaciones en donde es posible obtener resultados de doble ganancia ambiental y económica (no solo hablamos de un beneficio económico para el poder adjudicador, sino para la sociedad en su conjunto, como la creación de nuevos mercados y oportunidades de negocio o la ampliación de la competencia y la reducción de precios de las tecnologías ambientales), o que permitan integrar consideraciones ambientales de modo proporcionado. Esto requiere de modificaciones normativas en el régimen general comunitario de la contratación pública, que exijan la obligación de tomar en consideración la integración de criterios ambientales en la fase de preparación del contrato, así como un impulso decidido al desarrollo de regulación sectorial que introduzcan obligaciones de compra verde, basada en los criterios comunes ambientales ya aprobados por la Comisión Europea y coherente con los objetivos del Plan de Recuperación y Resiliencia. Teniendo en cuenta las limitaciones de espacio de este breve comentario, trataremos en el Observatorio de Contratación Pública de 2020, las concretas propuestas de lege ferenda para introducir un enfoque obligatorio proporcionado, coordinado, simplificado y que otorgue seguridad jurídica a los órganos de contratación, así como otros elementos organizativos, de planificación y gestión esenciales para avanzar en el uso estratégico de la compra pública.

Ya no es válido un enfoque principalmente voluntario. No podemos desperdiciar una herramienta de transformación de la economía, con un elevado potencial para reforzar su resiliencia y su capacidad competitiva y de innovación, como la contratación pública verde y circular, dejándola en manos del voluntarismo de una administración con escaso apoyo político, poco capacitada, resistente al cambio, en algunos casos, o carente de los recursos y metodologías necesarias para su implantación, en otros.

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¹ Las estimaciones más recientes indican que el 14% de los contratos integran un enfoque de sostenibilidad ambiental, mientras que si consideramos el valor de lo contratado, podemos hablar de un 25%. Estas estimaciones fueron realizadas en un estudio sobre procedimientos de contratación de poderes adjudicadores de 10 países de la Unión Europea, entre ellos España, que representaban más de 260 billones de euros (véase COMISIÓN EUROPEA, Study on “Strategic use of public procurement in promoting green, social and innovation policies”, 2018, p. 50 y ss).

² The EU´s public procurement framework: how is contributing to achivement of the objectives of the Paris Agreement and the circular economy strategy? (2020). Visto en https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/648770/IPOL_BRI(2020)648770_EN.pdf (8 de abril de 2021).

³ Los objetivos del Plan de Recuperación pueden verse en la Comunicación de la Comisión “El momento de Europa: reparar los daños y preparar el futuro para la próxima generación” (COM/2020/456 final).

⁴ Véase nuestra nota breve sobre “La condicionalidad ambiental del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia de la UE: el principio de “no causar daño significativo” a los objetivos ambientales”. https://josepernas.com/2021/03/28/la-condicionalidad-ambiental-del-mecanismo-de-recuperacion-y-resiliencia-de-la-ue-el-principio-de-no-causar-perjuicio-significativo/