La situación de encarecimiento de productos energéticos y de determinadas materias primas pone de relieve la importancia de que los diferentes sistemas de retribución de los diferentes negocios jurídicos que se celebren se ajusten a unas condiciones de mercado que eviten las situaciones de ofertas en pérdidas. Esta misma lógica debería ser de aplicación en la contratación pública (muy especialmente en contratos complejos), en la que la perspectiva estratégica del contrato público al servicio de políticas públicas debe prevalecer sobre una interpretación que ponga el acento de forma preferente en aspectos económicos¹. Y es que el contrato público es, desde el adecuado equilibrio de eficacia, eficiencia e integridad, una herramienta principal para el derecho a la buena administración². Esto es algo que ha quedado de manifiesto con la pandemia sanitaria que comenzó en 2020, que ha obligado a repensar las soluciones jurídicas a aplicar para acreditar que el derecho es una herramienta para solucionar problemas y que para ello se debe adaptar a la realidad (tan cambiante) y no al revés.

La actual situación aconseja, desde el Derecho y sus principios regulatorios (más que desde la literalidad de la letra de un precepto) una correcta contextualización y un cambio de filosofía para ir más allá del precio y caminar por la senda de la calidad de la prestación, fijando el acento regulatorio en la correcta ejecución y no tanto en los trámites previos pues la esencia es y debe ser la correcta ejecución de la prestación (como ha recordado el maestro Joaquín Tornos Mas, en su última lección impartida en la Universidad de Barcelona el 16 de mayo de 2022)³. Y también aconseja abandonar la idea del precio como único elemento de valoración para la sostenibilidad del modelo de compra pública (en especial de prestaciones dirigidas a personas o servicios públicos esenciales), donde debe primar el resultado (y no el mero ajuste presupuestario). Una inadecuada política de ahorros desproporcionados puede perjudicar la eficiencia del sistema produciendo ineficiencias o “fuego amigo”, como la deslocalización empresarial con pérdida de esfuerzo de inversión (lo que afecta directamente a una política esencial, como es la de empleo) o, peor, una inadecuada, por insuficiente, prestación de la necesidad pública.

Tampoco resulta comprensible una visión “estática” del contrato público, máxime en momentos de incertidumbre, como los actuales, donde el alza de las materias primas y de los costes energéticos ponen en riesgo la viabilidad de contratos públicos ya celebrados o los que pudieran derivar para la gestión de los fondos europeos NGEU. En todo contrato, con independencia de su naturaleza jurídica, se ha de procurar satisfacer el interés general (que es la causa del mismo), y para ello las prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o recibir deben resultar equivalentes desde el punto de vista económico⁴. La necesidad de la correcta ejecución de la necesidad pública exige unas reglas claras para la relación jurídica que preserven la equivalencia de las prestaciones de ambas partes, prestaciones que se deben diseñar pensando en la correcta ejecución del contrato (para lo que debe exigirse en modelos concesionales un adecuado plan económico-financiero) que dé seguridad a los potenciales licitadores sobre la viabilidad del negocio jurídico y dé, al propio tiempo, las garantías o certezas suficientes sobre el cumplimiento de lo pactado en sus propios términos.

Ese equilibrio o equivalencia de prestaciones, determinado inicialmente en el momento de celebrar el contrato, debe mantenerse posteriormente durante el tiempo que dure su ejecución, en aplicación del principio general de vigencia de las condiciones contractuales rebus sic stantibuss. El restablecimiento del equilibrio de las prestaciones se configura, por tanto, como la técnica que permite devolver a las partes a la situación inicial, cuando en modelos concesionales falla durante la ejecución del contrato el reparto de riesgos pactado⁵. En general, se trata de la obligación de mantener la «equivalencia honesta del contrato administrativo» que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración⁶. Además, atendiendo al principio de equidad y buena fe –STS de 27 de octubre de 2009- bien pudiera afirmarse que los hechos imprevisibles que, aun actuando con la debida diligencia, alteran la regla natural del reparto de riesgos rompen la causa del contrato original. En este sentido, la STS de 14 de julio de 2010 ha admitido la técnica del equilibrio financiero cuando existe un desequilibrio financiero suficientemente importante y significativo que no puede ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación de obra pública⁷. En todo contrato, debe preservarse la “equivalencia de lo pactado”. Es, en palabras de M. HAURIOU, un principio de justicia distributiva⁸. Desde esta lógica procedería una interpretación dinámica de los contratos públicos para “adaptar” (que no modificar), desde la lógica del principio civil rebus sic stantibus, las contraprestaciones a un escenario como el actual, claramente imprevisible y alejado de lo que es la concepción ordinaria del riesgo y ventura.

Desde esta perspectiva resulta claramente insuficiente la respuesta dada por el Estado español a través del Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras, donde se habilita (directamente para la Administración General del Estado y mediante Acuerdo, en su caso, de las Comunidades Autónomas)⁹, “una revisión excepcional de los precios de los contratos de obras del sector público” cuando el incremento del coste de los materiales empleados para la obra adjudicada haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante el ejercicio 2021. Y a estos efectos, se considera que existe impacto directo y relevante: cuando tras la aplicación de la fórmula de revisión de precios o la que corresponda conforme al RD 1359/2011, de 7 de octubre, exista un incremento de coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre que exceda del 5% del importe certificado en el ejercicio de 2021.

Previsión insuficiente, porque no se extiende a todos los contratos públicos celebrados y porque habilita una visión “rígida” de lo que sería el principio de “honesta equivalencia de lo pactado”. Máxime cuando Portugal, por un reciente Decreto Ley ha realizado una interpretación más amplia y acorde con lo que son los principios de la contratación pública permitiendo el ajuste de precios a un contexto claramente excepcional. Línea adoptada también previamente por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 30 de marzo de 2022 por el que se adoptan medidas de carácter extraordinario en materia de contratación donde autoriza la revisión de precios también fuera de los contratos de obras: «En el ámbito de la contratación pública, los contratistas se ven forzados a cumplir unas condiciones que suponen asumir pérdidas o abandonar la ejecución de los contratos ante la imposibilidad de hacerse cargo de los incrementos de los costes... El incremento desmesurado de los precios de la energía y de las materias primas ha sido totalmente inesperado y, por lo tanto, imprevisible en el momento de la licitación de buena parte de los contratos vigentes, lo cual pone en riesgo la correcta ejecución del contrato». Igualmente, mejor alineado con la situación, el Decreto Ley 3/2022 de Aragón extiende la revisión de precios también a los contratos de suministros y servicios necesarios para la ejecución de la obra pública, de manera que da cabida a los contratos de conservación y mantenimiento de carreteras, a la conservación y mantenimiento de edificios públicos y al suministro de los materiales necesarios (además, se establecen otras medidas complementarias para abarcar todos los problemas surgidos con los contratistas de obras públicas, tales como la posibilidad de sustituir los materiales por otros siempre que no se altere ni la funcionalidad de los mismos ni la seguridad de la obra).

La situación actual, de evidente imprevisibilidad no imputable a la “debida diligencia empresarial”, exige una adaptación de lo pactado en todo contrato público (también en los derivados de la gestión de los fondos NGEU) que adapte -no modifique ni revise- lo pactado para una correcta aplicación del principio de honesta equivalencia. Negar la evidencia fáctica y aplicar la letra de la norma (que no fue pensada para esta situación) puede conducir a un claro efecto distorsionador sobre nuestro tejido productivo, desincentivando inversiones y laminando las expectativas de la mejor y más rápida recuperación económica. Y ello se alejaría del canon de buena administración constitucionalmente exigible.

En el fondo, esta obligación de “reequilibrio” para adaptar el contenido de los contratos públicos se fundamenta en principios generales del Derecho administrativo, como la interdicción del enriquecimiento injusto o sin causa, el derecho a la buena administración, la seguridad jurídica, la buena fe, la protección de la confianza legítima y la responsabilidad administrativa o responsabilidad patrimonial de la Administración Pública¹⁰. Por ello, desde una interpretación teleológica se puede justificar que existe ruptura del equilibrio contractual en la actual situación donde no resulta proporcional una interpretación formal, rigorista y descontextualizada del principio de riesgo y ventura y que puede poner en riesgo los objetivos de recuperación económica, lo que determina la necesidad de adaptar los costes y retribuciones de lo pactado (sin que pueda ser utilizado para alterar otros elementos de la oferta ni limitar riesgos diferentes). Los principios y conceptos del derecho público (que también forman parte del ordenamiento jurídico) dotan de suficiente cobertura esta propuesta interpretativa.

Y, en la medida que supone un evidente esfuerzo presupuestario no previsto para muchos poderes adjudicadores, el Estado, como garante del correcto funcionamiento de la actividad económica, debería habilitar una línea presupuestaria para tal fin (para lo que bien podrían destinarse los mayores ingresos derivados de la actual situación de inflación).

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¹Me remito a mi trabajo “El necesario big bang en la contratación pública: hacia una visión disruptiva regulatoria y en la gestión pública y privada, que ponga el acento en la calidad”, Revista General de Derecho Administrativo núm. 59, 2022.

²Desde una correcta aplicación del derecho a una buena administración no pueden desconocerse las exigencias de “justicia social” sobre las que se cimientan los Objetivos de Desarrollo Sostenible (Agenda 2030 de Naciones Unidas), que deben ser el impulso para rearmar un modelo de crecimiento sostenible, que integre lo social, ambiental y la equidad como señas de identidad del modelo económico para conseguir un adecuado reequilibrio de riqueza y de derechos y deberes, para avanzar en una sociedad realmente inclusiva. Lo que exige, además de la necesaria convicción, planificación, una verdadera estrategia de objetivos realizables a medio y largo plazo (frente a la improvisación) y una visión no meramente “numérica e insensible” sobre los resultados. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La agenda de Naciones Unidas entorno a los objetivos de desarrollo sostenible y contratación publica. De las ideas a la acción”, en libro colectivo dirigido por J. Esteve Pardo Agenda 2030. Implicaciones y retos para las administraciones locales, Serie Claves del Gobierno Local núm, 32, Fundación y Democracia Gobierno Local, Madrid, 2021, pp. 67-100.

³También el libro colectivo La Gobernanza de los contratos públicos en la colaboración público privada, Barcelona, Cámara de Comercio, Navegación e Industria de Barcelona/ESADE, 2018.

⁴Y es que, como bien indicara el Conseil d´État francés: «Es de esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión” (Arrêt Compagnie générale française des tramways, de 21 de marzo de 1910).

⁵Me remito a mi trabajo “Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público”, libro col. Observatorio de los Contratos Públicos 2015, Aranzadi, 2016, Cizur Menor, pp. 31-138.

⁶Así se ha afirmado expresamente en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que pueden citarse las de 9 de abril de 1968 (Ar. RJ 1968\3748), 22 de junio de 1970 (Ar. RJ 1970\3493), 6 de junio de 1975 (Ar. RJ 1975\3228), 8 y 27 abril, 25 mayo y 9 diciembre 1976 (Ar. RJ 1976\2324, RJ 1976\2407, RJ 1976\3018 y RJ 1976\5778), 30 de diciembre de 1983 (Ar. RJ 1983\6843), de 2 de diciembre de 1988 (Ar. RJ 1988\9451), 5 de octubre de 2004 (Ar. RJ 2004\7683), entre otras muchas.

⁷Sobre este concepto de riesgo y ventura en los contratos públicos es de especial relevancia el trabajo, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1949, del profesor GARCIA DE ENTERRIA, “Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 21950, pp. 83-108.

⁸M. HAURIOU, “L´imprevision el les contrats dominés par des institution sociales”, en Cahiers de la Nouvelle Journée, vol. 23. 1933, vol. 23, pp. 129 y ss.

⁹Previsión un tanto sorprendente, en tanto se considera un precepto no básico (pese a que la revisión de precios en la LCSP lo es) y se permite su “aplicación supletoria” mediante decisión administrativa de las Comunidades Autónomas.

¹⁰Sobre el alcance del principio de confianza legítima es de especial interés el trabajo se S. MUÑOZ MACHADO, “Regulación y confianza legítima”, Revista de Administración Pública núm. 200, 2016, pp. 141-172.