Autores:

Florencio Larrea Villarroya

Técnico de la Dirección General de fondos y de la Oficina en Bruselas

Javier Iribarren Hernáiz

Jefe del Servicio de Coordinación de la Consejería de Fomento y Política Territorial del Gobierno de La Rioja.

El PA, como variante del Procedimiento abierto simplificado, se nos presenta en el preámbulo de la Ley 9/2017 (LCSP) como una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía, “que ha de suponer la consolidación de la publicidad y la eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias”. En el cierre del artículo, pero sin ánimo de desdecir esta flamante puesta en escena (él no tiene la culpa), sí expondremos algunas razones que nos llevan a concluir que el PA, con su diseño actual, no puede sentarse en la misma mesa que el contrato menor, uno de nuestros clásicos (You´ll never walk alone).

Si el PA ha venido para quedarse requiere un salto de calidad que genere entre los gestores públicos ganas de necesitarlo. Con sus marcas de nacimiento corre el riesgo de estancarse a mitad de camino del procedimiento simplificado y del contrato menor, como ese hermano mediano cuyo carácter no acaba de definirse.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que no le falta al PA es margen para remontar y realizarse en plenitud. Las propuestas que siguen apuntan en esa dirección:

1. Plazo de presentación de proposiciones

Queremos pensar que los distintos orígenes de los preceptos que definitivamente se plasmaron en el texto definitivo aprobado por las Cortes Generales – incluyendo una intensa labor parlamentaria en lo que a presentación de enmiendas se refiere-, han dado lugar a que la LCSP adolezca de cierta incoherencia en la regulación de los plazos. Recordemos como punto de partida que su Disposición adicional duodécima establece, como excepción a las normas generales de cómputo de plazos en el ámbito administrativo, que en materia contractual el cómputo de plazos se entenderá referido a días naturales, salvo los casos en los que se indique expresamente que solo deban computarse los días hábiles.

En el marco del PA, el primer jarro de agua nos llega con las presentaciones, y tan solo queríamos conocernos. Así, el artículo 159.6 se descuelga estableciendo un plazo de presentación de proposiciones no inferior a 10 días hábiles, que serán 5 días hábiles en el caso de “compras corrientes de bienes disponibles en el mercado” (construcción gramatical esta, dicho sea de paso, apta para todo tipo de rotos y descosidos).

Resulta cuando menos chocante esta fijación del plazo en días hábiles, máxime cuando en el procedimiento simplificado a secas (esto es, no del abreviado), el plazo es de 15 días naturales, dado que la ley no distingue. A mayor abundamiento, en los procedimientos abiertos no sujetos a regulación armonizada, el plazo general no será inferior a 15 días, de nuevo naturales. Como nos consta que en breve habrá algún gestor millenial, podríamos aseverar sin riesgo que el legislador nos ha troleado con el plazo del PA.

Y es que, considerando que con la entrada en vigor de la Ley 39/2015 los sábados pasan a ser días inhábiles, puede darse la paradoja de que, en función de los festivos que nos sorprendan de por medio, especialmente en Semana Santa, Navidades y otra fechas de guardar- el plazo para la presentación de proposiciones de un PA sea superior al previsto para procedimientos que apriorísticamente deberían ser menos simplificados. Nos viene al hilo la imagen de ese voluntarioso gestor de la contratación pública que, punteando a golpe de lápiz los días de presentación de ofertas en su calendario de mesa (de más que probable cortesía sindical), ve mermada su voluntad inicial a medida que ve pasar las semanas sin que parezca acercarse el fin del recorrido de su lapicero.

Por ello, creemos que sería oportuno que se modificase el art. 159.6.a) de la LCSP, suprimiendo la expresión “hábiles”, lo que llevaría a que el plazo se computara en días naturales, redundando en una mayor coherencia de la norma, que no es poco.

2. Ofertas anormalmente bajas

El PA se puede aplicar a contratos de obras con valor estimado inferior a 80.000 euros y en suministros y servicios de valor estimado inferior a 35.000. Atendiendo a los importes de estos contratos, ¿es realmente eficiente realizar un análisis de anormalidad de la oferta, aunque este se circunscriba -en una decisión fronteriza con la ilegalidad- a la oferta del licitador que haya obtenido mejor puntuación?

En la línea simplificadora que alumbra el PA el legislador ha previsto, entre otras medidas, que se excluya la obligación de acreditar las solvencias. Creemos, de igual modo, que debería replantearse la necesidad de incluir un cálculo de la anormalidad de la oferta presentada. ¿El motivo? A nuestro juicio, el riesgo de quedarse empantanado o de fracasar en la ejecución de un contrato adjudicado a través de un PA es, con el debido respeto al destino de todo fondo público, más asumible que en otros contratos, considerando varios elementos.

En primer lugar, son contratos cuyo valor estimado se antoja bastante modesto, de manera que su no ejecución debería suponer un menor quebranto para el servicio público. En segundo lugar, y si las circunstancias en la ejecución vienen mal dadas, siempre cabría la posibilidad de impulsar un nuevo PA, que permitiría contar con un nuevo adjudicatario en un breve lapso temporal.

En suma, creemos que razones de eficiencia y cálculo de riesgo abogarían por no analizar la anormalidad de las ofertas en el PA.

3. Perfección del contrato

Reza el apartado f) del artículo 159.6 que la formalización del contrato podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por parte del contratista de la resolución de adjudicación. Consideramos que la formalización del contrato, y especialmente en el caso del PA, no aporta gran valor al expediente, toda vez que no cabe introducir en el documento contractual cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación (artículo 153.1 LCSP).

Sin desmerecer el hecho de que a la formalización del contrato se le atribuye una función esencial, en la medida en que se erige en el momento de perfección del mismo (artículo 36.1), en este punto conviene revisitar los antecedentes de nuestro Derecho en relación al momento de perfección del contrato, que nos arrojan una evolución íntimamente relacionada con la aparición del recurso especial en materia de contratación.

Sucintamente, resumimos los siguientes hitos:

I. En la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la perfección de los contratos se producía con su adjudicación.

II. La citada Ley 30/2007, en su redacción originaria, estableció dos adjudicaciones (una provisional, susceptible de recurso especial de materia de contratación, exclusivamente cuando el contrato estaba sujeto a regulación armonizada-SARA-); y una adjudicación definitiva, que implicaba la perfección del contrato.

El motivo de establecer esa dualidad traía causa de la necesidad de que, en los contratos SARA, se garantizara la efectividad de los recursos a los que se refiere la denominada Directiva de Recursos (la Directiva 89/665 CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989). Nuestra legislación no preveía un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración, por lo que se consideró, por parte del Tribunal de Justicia de la UE, en su Sentencia de 3 de abril de 2008, de condena a España, que la normativa española de contratos públicos vulneraba la Directiva de Recursos.

En dicha tesitura el legislador de 2007 decidió que la mejor solución consistía en diseñar una adjudicación provisional, frente a la cual cabía recurso especial si se trataba de un contrato SARA, y transcurrido un plazo prudencial, una adjudicación definitiva, que implicaba la perfección del contrato. Posteriormente, se formalizaba el contrato con la firma del mismo.

III. Como el anterior esquema dual supuso una ralentización sin precedentes en la adjudicación de los contratos (los expedientes de contratación se adjudicaban tras prórroga y penaltis), con el fin de poner coto a ese “tortuguismo” administrativo el legislador de 2010 (a través de la Ley 34/2010, de 5 de agosto) decide unificar las dos adjudicaciones (provisional y definitiva) en una. Ahora bien, para preservar la compatibilidad del Derecho interno con el Derecho de la UE, se fija que la perfección del contrato se produzca con la formalización del mismo, previendo la opción de presentar recurso especial a partir de la notificación de la resolución de adjudicación. Cabe decir que este esquema es el que, con carácter general, mantiene la actual LCSP.

Sin embargo, debe recordarse que las normas contenidas en la Directiva de Recursos se refieren a los contratos SARA, y que actualmente cabe recurso especial no solo frente a dichos contratos, sino también frente a otros, siempre que su valor estimado supere los umbrales previstos en el artículo 44.1 de la LCSP, que con el fin de promover el recurso especial se hallan sensiblemente por debajo de los umbrales SARA.

Por ello, entendemos que no habría incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea si la perfección de los contratos no sujetos a recurso especial se produjera con la adjudicación. A nuestro juicio, considerando que por razón de su valor estimado no cabe recurso especial frente a los contratos adjudicados por el PA, debería modificarse el artículo 36 de la LCSP, y establecer que los contratos tramitados a través de este procedimiento se perfeccionan con su adjudicación, medida que incluso podría extenderse al resto de contratos adjudicados por el hermano mayor, el procedimiento abierto simplificado.

De esta forma no sería necesario ningún acto o gestión de formalización de los contratos adjudicados a través del PA, lo que serviría para aligerar de trámites intrascendentes un procedimiento que, no olvidemos, se nos ha presentado como uno de los instrumentos “llamados y elegidos” para sustituir al contrato menor, casi nadie al aparato.

4. Fiscalización del gasto

Recientemente se ha publicado un informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Expediente 13/2019), referido a la fiscalización del gasto en el procedimiento simplificado, del que se extraen dos conclusiones:

Primera. La especialidad propia del procedimiento abierto simplificado radica desde el punto de vista de la función interventora en la fiscalización previa del acto de compromiso de gasto, que se efectuará de una sola vez en el momento inmediatamente anterior a la adjudicación del contrato.

Segunda. La previa tramitación y aprobación del expediente de contratación y del gasto derivado del mismo requiere su fiscalización previa, sin que en este punto exista ninguna excepción por el hecho de acudir al procedimiento abierto simplificado para la adjudicación del contrato.

Efectivamente, para el procedimiento abierto simplificado, la ley ha previsto en el artículo 159.4 una especialidad en la materia, al fijar un plazo de fiscalización del compromiso de gasto no superior a 5 días. A ese plazo debemos sumar el plazo general de 10 días hábiles para la fiscalización de la fase de aprobación del gasto.

En principio dichos plazos son de aplicación al PA, dado que en el inciso final del artículo 159.6 se establece que “en todo lo no previsto en este apartado, se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado prevista en este artículo”.

Si queremos realmente que el PA se acerque a la sombra del contrato menor (modalidad contractual en la que la adquisición, pese al denuedo de las juntas por fortuna consultivas, puede en la práctica ser casi inmediata, amén de estar excluida de fiscalización previa), sería conveniente abordar la cuestión de los plazos de la fiscalización del gasto, de la siguiente manera:

A. Para el PA proponemos la fiscalización conjunta de las fases de aprobación y compromiso del gasto. Sería necesario que la LCSP, como excepción a la Ley General Presupuestaria en este punto, estableciera la fiscalización conjunta de las fases de aprobación y compromiso de gasto. No se trata de acumular ambas fases, opción inviable mediando licitación, sino de llevar a fiscalizar la aprobación del gasto (y del expediente) junto con la propuesta de compromiso (y de adjudicación). Ello implicaría que los pliegos no pasarían por el filtro interventor con carácter previo a la licitación, pero atendiendo al discreto valor estimado de estos contratos, podríamos darnos el “capricho”.

B. La fiscalización conjunta de la aprobación y compromiso de gasto debería producirse en el plazo de 5 días (que, de nuevo, entendemos que deberían ser naturales).

5. Inscripción en el ROLECE

Con carácter general, para todo procedimiento simplificado regulado en el artículo 159, la inscripción en el ROLECE, menos conocido como Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, es obligatoria para poder participar en el mismo; con la única excepción de lo dispuesto en el artículo 159.4.g), para los casos en que se presenten a la licitación empresarios extranjeros de un Estado miembro de la UE o signatario del Espacio Económico Europeo.

Esta excepción de la obligación de estar inscrito en el ROLECE para empresarios extranjeros no deriva de la DIRECTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 26 de febrero de 2014, ya que la Directiva se aplica a contratos SARA, y los procedimientos adjudicados por un PA, por razón de su valor estimado, no lo pueden ser. La excepción deriva directamente de la aplicación de las normas del mercado interior, ya que el TJUE ha reiterado que las normas de mercado interior son directamente aplicables a los contratos no sujetos a regulación armonizada, sin que ello excluya que las Directivas de contratación únicamente sean de aplicación a los contratos SARA.

Por lo tanto, la obligatoriedad de inscripción en el ROLECE nos permite excluir de un PA a la empresa no inscrita si la misma está establecida en Villanueva de la Serena y, sin embargo, no parece adecuado excluir por ese mismo motivo a una empresa establecida en Lisboa y su área metropolitana.

Sucede, empero, que en ocasiones concurren únicamente empresas no inscritas en el ROLECE. ¿Qué sucede en ese caso? Ante esta situación caben dos opciones:

Primero. Es posible acudir a un procedimiento negociado sin publicidad, por la vía del artículo 168.a).1º de la LCSP, dado que no se ha presentado ninguna oferta adecuada y el nuevo procedimiento no implica una modificación sustancial de las condiciones iniciales del contrato. Recordamos en este punto que según la propia LCSP, una solicitud de participación no es adecuada si el empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en dicha ley o si no satisface los criterios de selección.

Segundo. Pero alguien, no necesariamente malpensado, podría objetar que acudiendo al procedimiento negociado sin publicidad se alteran las condiciones iniciales de participación, dado que en el PA, el hecho de estar inscrito en el ROLECE es precisamente un requisito de participación para empresas establecidas en España. Y precisamente el fundamento del artículo 168.a).1º es acudir al negociado cuando nadie quiso o, queriendo, no pudo, participar en una previa licitación.

Por ello, el legislador podría anticiparse a las discusiones doctrinales del ramo, elaborando un planteamiento amplio, que presente un doble enfoque:

A. Para el procedimiento abierto simplificado, cabría añadir al texto del artículo que si en el procedimiento simplificado únicamente concurrieran empresas que incumplen la condición de estar inscritas en el ROLECE, cuando la misma les fuera exigible, se podrá continuar la tramitación del expediente con las mismas

B. Para nuestro PA proponemos una solución más radical. Dado que el legislador ya ha eximido de la acreditación de las solvencias, abogaríamos por suprimir la obligatoriedad de inscripción en el ROLECE, y en paralelo eximir a los licitadores de la obligación de acreditar la capacidad de la empresa. Si el PA pretende reemplazar al contrato menor, debe recordarse que en este último, como norma general, no se exige la aportación de escrituras de constitución de empresas u otros documentos acreditativos de la personalidad. Y de la misma manera que al legislador le ha parecido que la acreditación de solvencia añadía poco en el PA, se nos antojan poco menos que inusuales los casos en los que la empresa contratada pudiera no contar con personalidad jurídica. De esta forma se promovería una mayor participación en los procedimientos de licitación, liberando a las pequeñas empresas de una aventura burocrática que, dependiendo del sector de su actividad, no les compensa vivir. Como antecedente de esta medida, para que no se nos tilde de temerarios, podríamos remontarnos al antiguo artículo 146.4 del TRLCSP, en la redacción dada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

6. Mesa de contratación

En virtud del artículo 326 de la LCSP, la constitución de mesa de contratación es potestativa en el PA. Con el objeto de desactivar los resortes de la maquinaria de todo órgano colegiado (convocatoria, sesión, redacción de actas…) proponemos, en aras de una mayor celeridad, que no se contemple la posibilidad de constituir mesa en el PA. Con esta medida también se evitaría el recurso a la mesa como bálsamo para diluir la responsabilidad de la toma de decisiones (“pues este asunto pasó por la mesa”), circunscribiendo la apertura y valoración de las ofertas a los servicios del órgano de contratación.

Con esta serie de medidas entendemos que el PA dejaría de cosechar desilusiones y encontraría un hueco más amplio en la mente de los gestores de la contratación. Con los mimbres actuales nos deja la sensación de que siempre llegará con retraso a la mejor versión de sí mismo.

Epílogo: El PA como alternativa al contrato menor (“no le llames iluso”).

Sin ánimo de desarrollar el estado de la cuestión del contrato menor, ni ganas, vamos a partir de una premisa: mientras el contrato menor no se ilegalice nos parece utópico buscarle una alternativa. Entendemos que ambos procedimientos pueden convivir, en su espacio, pero allí donde legalmente quepa el menor, mejor no cruzarse en su camino.

Vayamos al meollo. El PA, en la mejor versión actual de sí mismo, esto es, sin incidencias, todo rodado, sin delegaciones de gasto, implica (en el ámbito de una Administración al uso, si es que existe) una serie de trámites, que podemos sintetizar de la manera que sigue:

• Memoria o informe de necesidad
• Elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas
• Inicio del expediente y reserva de crédito
• Elaboración del pliego de cláusulas administrativas
• Propuesta de aprobación del expediente
• Fiscalización previa de aprobación del gasto
• Resolución de Aprobación del expediente
• Elaboración y publicación del anuncio de licitación
• 10 días hábiles (o cinco) para la presentación de ofertas
• Apertura de ofertas y valoración
• Requerimiento de documentación al licitador propuesto como adjudicatario
• Comprobación de la documentación presentada
• Propuesta de adjudicación y compromiso de gasto
• Fiscalización previa del compromiso de gasto
• Resolución de Adjudicación
• Formalización del contrato
• Por fin

Huelga detallar que en todo este supersimplificado iter intervienen, además, empleados de distintas unidades, con sus vacaciones, moscosos y otras circunstancias de la condición. Queremos subrayar con ello que, por más que la autovía del contrato menor se llene de peajes, el procedimiento abreviado, con su diseño actual, no pasará de carretera comarcal. Más orientación a la eficacia administrativa, aunque manteniendo la sensibilidad hacia la publicidad contractual y la transparencia, parece encontrarse en el contrato menor con publicidad que diseñó el gobierno “maño” en su Decreto-Ley 1/2018, de 20 de marzo, de medidas urgentes para la agilización, racionalización y transparencia de contratos del sector público de pequeña cuantía. Opción que sin duda debe sumarse a esta batería de ideas que proponemos en el presente trabajo. En definitiva, queremos un procedimiento abreviado más abreviado y entendemos que eso implica que se inspire más en el contrato menor que en el procedimiento abierto, y no al revés, como ocurre ahora, sin perjuicio de que los nuevos procedimientos deban abrazar la publicidad y la transparencia como antídotos para evitar prácticas clientelares.