El 27 de julio de 2016 el Consejo de la Unión Europea dictó la «Recomendación de Decisión del Consejo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo {SWD(2016) 263 final} (Bruselas, 27.7.2016 COM(2016) 518 final)», en la que se amplió a dos años el plazo para que España corrija su situación de déficit público excesivo, eludiendo imponer a nuestro país una sanción por el incumplimiento de la obligación que al respecto impone a todos los Estados miembros el artículo 126 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se fijan los objetivos de deuda que ha cumplir España en los años 2016 (4,6% del PIB), 2017 (3,1%) y 2018 (2,2%). Para alcanzar esos objetivos, el Consejo considera necesario medidas estructurales adicionales para corregir los desequilibrios macroeconómicos, como la reducción de gastos fiscales (en concreto alude a los tipos reducidos de IVA), con un calendario específico de aplicación; una mayor automaticidad en la aplicación de los mecanismos de la Ley de Estabilidad (LOEPSF 2/2012); y una reforma cualitativa de su normativa sobre contratación pública. En este aspecto, el artículo 1.6 de la Decisión del Consejo dispone literalmente lo siguiente:

España debe establecer un marco coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin de garantizar la eficiencia económica y un alto nivel de competencia. Dicho marco debe incluir mecanismos de control a priori y a posteriori adecuados para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de la legislación.

Este mandato viene precedido de unas consideraciones concretas sobre las carencias de la contratación pública en nuestro país en el apartado 14 de la parte expositiva de la Decisión del Consejo (el más lago de los 17). En él recuerda que “ha sido significativo el número de irregularidades con un impacto en la aplicación de la legislación sobre contratación pública de la UE puesto en conocimiento de la Comisión durante los últimos años” cometidas por España, que ha sido uno de los países que más demandas ha generado ante el TJUE por incumplimiento de la normativa comunitaria sobre contratos públicos, contribuyendo con ello de manera muy activa a generar lo que el profesor GIMENO FELIU ha denominado “el Derecho Pretoriano” de la contratación pública europea¹. Destaca la Recomendación que en nuestro país existe una “falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública”; y pone también el foco de atención sobre la “baja tasa de publicación de los anuncios de contratos”, y el correlativo abuso de procedimiento negociado sin publicación previa y las adjudicaciones directas (contratos menores, se supone).

Constata igualmente el uso limitado de los instrumentos de contratación centralizada o conjunta. Finalmente, incide en que “la falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública en todo el país obstaculiza la aplicación correcta de las normas de contratación pública y puede generar oportunidades para cometer irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española”. Todo ello, entiende el Consejo, hace que nuestra contratación pública sea ineficiente, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española.

De estas palabras deduzco una crítica directa a la extendida corrupción en la contratación pública española en todos los niveles (aunque la Recomendación habla solo de “irregularidades”), pero también una crítica al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP).

Que la corrupción es un mal endémico en nuestro sistema de contratación pública no se ha constatado solamente en los últimos años en los cientos de casos judicializados: puede verse, por ejemplo, la exposición de motivos del RCCL de 1953 (o del Real Decreto de 27 de febrero de 1852); o las denuncias de casos corrupción en el siglo pasado (por ejemplo por el profesor NIETO GARCÍA o el ex Magistrado GARZON REAL²). La corrupción tiene un doble y pernicioso efecto: un coste moral en pérdida del valor de la ética y de deslegitimación del poder político; y un coste económico, el dinero que se desvía en el pago de sobornos y la merma de calidad de lo ejecutado. Centrándonos en la ineficiencia que supone la corrupción, las cifras son tremendamente elocuentes: la Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE, de 6 de junio de 2011 estima que la corrupción genera pérdidas en la economía de la UE de unos 120.000 millones de euros al año, el 1% del PIB europeo; el Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE Bruselas, de 3 de febrero de 2014, apunta que la corrupción encarece las inversiones públicas entre un 20 y un 25%; el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 5 de febrero de 2015, estimó en 47.500 millones € la factura de la corrupción en la contratación pública en España (un 25% de los 194.000 millones que anualmente se destinan a licitaciones de servicios públicos con cargo al Estado): un 4,5% del PIB español, prácticamente el mismo porcentaje que el déficit público estimado para el año 2016, el 4,6%. A eso ha de añadirse el pago de las obras, servicios y suministros por encima del precio que resultaría de una concurrencia competitiva real, eludida con el abuso de los procedimientos sin concurrencia o con competencia limitada: contratos menores, procedimiento negociado sin publicidad, encomiendas de gestión, o grandes contratos mixtos. A los dos primeros alude la Recomendación del Consejo Europeo que estamos comentando. Los datos son también muy llamativos: la contratación que se publicita a través de anuncios oficiales representa en la Unión Europea el 4,4% del PIB, mientras que en España apenas alcanza el 1,8% del PIB en 2014, situando a España en el puesto número 23 de los 28 Estados de la UE; la tasa de publicación en términos de porcentaje del gasto total en materia de contratación es sólo del 13,2%, mientras que el promedio de la UE equivalente al 26,2%, lo que coloca a nuestro país en el puesto 22 de los 28. En cuanto a la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa, España lo utiliza en torno a 10% del total de sus contratos, mientras la media del Espacio Económico Europeo es del 5% (puesto 22 de los 31 países)³.

No es de extrañar por lo tanto que la UE reclame a España un “marco (normativo, entiendo) coherente que garantice la transparencia”. Sin duda, la materialización del principio de transparencia, corolario del de igualdad de trato⁴, en todas las fases del procedimiento de la contratación, garantiza una mayor eficiencia en la contratación pública al asegurar una concurrencia efectiva en condiciones de igualdad. Así lo entiende también el Consejo de la UE. Plantea, además, la necesidad de medidas de control previo y posterior adecuados para garantizar la adecuada aplicación del principio de transparencia, incluso parece apuntar que el actual sistema de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales autonómicos no le parece un sistema de control adecuado (aunque entiendo que cuenta con el aval del TJUE en la sentencia de 6 de octubre de 2015, asunto C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme).

La Recomendación del Consejo podría esconder una velada crítica al ALCSP, que ya es de sobra conocido, al exigir a España una nueva regulación que realmente garantice la aplicación del principio de transparencia. Sin duda, esa garantía no la ofrece la regulación vigente, ampulosa, dispersa y permanentemente modificada. Pero tampoco, en mi opinión, el continuista ALCSP, que sigue el mismo esquema que el vigente TRLCSP, y aunque incorpora, como no podía ser de otra manera, doctrina la TJUE asumida por las Directivas de 2014 (desaparece, por ejemplo, el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía), deja sin cerrar casi tantas cuestiones como la actual legislación, con lo que se podría seguir eludiendo la aplicación del principio de transparencia: contrato menor; valoración de los criterios de adjudicación; modificaciones; reequilibrio económico; etc.⁵. La crítica al ALCSP del informe del Consejo El Consejo Económico y Social de España, en su informe de 25 de julio de 2015 al ALCSP, es contundente al respecto, afirmando que la reforma de la contratación pública "no aborda el grave problema de la corrupción con la suficiente ambición y profundidad".

Combatir la corrupción requiere, en mi opinión, una pedagogía social que revalorice la ética y el refuerzo normativo de cuatro elementos: transparencia procedimental; profesionalización de la gestión; controles internos y externos eficaces y consecutivos, que permitan depurar los procedimientos y exigir las responsabilidades correspondientes. Estas medidas son aplicables a la contratación pública, en ámbito de la gestión pública más proclive a la corrupción.⁶

Es por ello necesario que la nueva Ley sea más estricta en la exigencia de aplicación del principio de igualdad de trato-transparencia. La ley debería cerrar de manera precisa todas las cuestiones por las que la actual regulación ha permitido que se vulnere la transparencia, y reforzar las medidas para garantizar el control de la ejecución de los contrato. Muchos trabajos doctrinales han aportado medidas al respecto⁷; las recomendaciones del Tribunal de Cuentas y sus homólogos autonómicos ofrecen pautas muy adecuadas en ese sentido, que han de completarse con las cuestiones que ya han resuelto con precisión los TARC y los Tribunales jurisdiccionales.

Debe también el legislador dar un mayor impulso a la contratación estratégica que demandan las tres Directivas comunitarias de contratación de 2014, para coadyuvar a lograr los objetivos de la Estrategia Europa 2020. Sin embargo, es éste otro de los déficits del ALCSP ha denunciado el CES. La nueva Ley de contratos debe regular herramientas más precisas para fomentar la contratación con pymes; promover la innovación; e incorporar criterios sociales y ambientales en todos los contratos del sector público.

Y todo ello debe estar en un texto más breve y preciso que el TRLCSP y el ALCSP. El legislador ha de hacer un importante esfuerzo simplificador, pues como ha señalado el profesor GIMENO FELIU, “no hay nada más contrario a la efectividad del principio de transparencia que la dispersión normativa y el «caos» regulatorio de los distintos procedimientos de licitación”. Esa imprescindible simplificación se conseguiría fácilmente siguiendo los siguientes criterios: aplicando el mismo régimen jurídico a todo el sector público⁹; eliminando las diferencias de régimen en los contratos sometidos a regulación armonizada con respecto a los contratos de importe inferior a los umbrales, manteniendo sólo las diferencias de la publicación en el DOUE; unificando la regulación de las concesiones de obra pública y de servicio público (como hace la Directiva 2014/23 Y ha sido tradicional en nuestro ordenamiento jurídico hasta el año 2003 y se mantiene en el RSCL, art. 114). Una Ley sencilla y precisa hará que sus aplicadores no veamos en ella una norma incompresible e inabarcable.

La nueva ley de Contratos debería completarse con la aprobación simultánea de una Reglamento de desarrollo, ya más amplio, pero igualmente claro; ayudaría también a los gestores, especialmente a los de los poderes adjudicadores con menos personal, la aprobación de unos pliegos tipo, al modo de los antiguos pliegos tipo del Estado.

Confiemos que el nuevo Gobierno retome la ineludible nueva regulación de la contratación pública con el objetivo de garantizar la transparencia para asegurar la integridad y eficiencia económica y alcanzar una contratación pública más socialmente responsable. Claro que antes Gobierno en funciones tiene hasta el 15 de octubre para informar al Consejo y a la Comisión de las medidas adoptadas  en respuesta a las recomendaciones específicas del consejo para reforzar su marco presupuestario y su política de contratación pública (art. 2 de la Recomendación).

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¹GIMENO FELIU, José María: “La «codificación» de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, Revista Española de Derecho Administrativo 172, Julio – Septiembre 2015, Págs. 81 – 122.

²NIETO GARCÍA, Alejandro, “La Corrupción en la España democrática”, Editorial Ariel, Barcelona 1997. GARZÓN REAL, Baltasar “El Fango, cuarenta años de corrupción en España”. Editorial Debate, 1ª edición, Madrid, abril de 2015.

³Fuente: periódico digital El Confidencial: http://www.elconfidencial.com/economia/2016-08-13/contratacion-licitacion-bruselas-espana-corrupcion_1244724/

⁴El TJUE reitera que el principio de transparencia, constituye el ‘corolario’ del principio de igualdad de trato, garantía de éste (STJUE de 29 de abril de 2004, asunto 496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta; STJUE de 31 de enero de 2013, asunto T 235/11; STJUE de 7 de octubre de 2015, asunto T-299/11).

⁵Muchas de esas cuestiones traté de que fuesen reguladas con mayor precisión en las reuniones del grupo de expertos que elaboró el anteproyecto a las que fui invitado, sin conseguirlo. También el colegio Oficial de Secretarios, Interventores u Tesoreros de Administración Local se opuso a la limitación de las cuantía del contrato menor en las Entidades Locales en función de su población (o presupuesto).

⁶Esta afirmación se ha puesto de manifiesto en diversos estudios internacionales: la Encuesta de opinión ejecutiva de 2005 del Foro Económico Mundial; el informe de la OCDE, «Integridad en la contratación pública, buenas prácticas de la “A” a la “Z”», del año 2007; La Resolución del Parlamento Europeo de 6 de mayo de 2010 sobre protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude; el «Informe sobe la lucha contra la corrupción en Europa» de 2014.

⁷En mi citado libro “Contratación pública, transparencia y corrupción…”, me hago eco de los trabajos de muchos reputados expertos en la contratación pública.

⁸GIMENO FELIU, José María, en el libro “El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia”. Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Zizur Menor (Pamplona) 2014, pág. 36. La simplificación normativa en la contratación pública ya la recomendaba a nivel comunitario el Libro Verde la Comisión el 27 de noviembre de 1996, la Resolución de 25 de octubre de 2011 del Parlamento Europeo; o en nuestro país la CNMC en el informe de 5 de febrero de 2015.

⁹Así lo ha hecho la CCAA de Castilla y León en su ACUERDO 147/2015, de 23 de diciembre, de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueban directrices vinculantes para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León en materia de contratación administrativa.