Como cada fin de año, se aprueban novedades normativas de calado para abordar temas importantes. En esta ocasión, el Real Decreto-ley 9/2024, de 23 de diciembre de 2024, por el que se adoptan medidas urgentes en materia económica, tributaria, de transporte, y de Seguridad Social, y se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social, publicado en el BOE el 24 de diciembre de 2024 (en adelante, RDL 9/2024), introduce sustantivas particularidades en la Disposición Adicional quincuagésima séptima relativa a la promoción de la vivienda pública, alterando la regulación actual del contrato de concesión en estos supuestos. 

Ya he expresado en anteriores ocasiones tanto mi preocupación por la escasa utilización del contrato de concesión (1), figura que se está fagocitando debido a la actual regulación interna, y de ahí, el necesario replanteamiento ya sin demora de determinados extremos jurídicos que frenan su uso; como el de la apuesta por la colaboración privada, pues desde el año 2020 se aprecian referencias discretas pero ascendentes como la “clave” de la recuperación y del nuevo modelo de gobernanza (2). Pues bien, el reciente RDL 9/2024 ha introducido en la Disposición Adicional quincuagésima séptima dentro de las medidas de apoyo a colectivos vulnerables -Título V-, medidas en materia de vivienda -Capítulo 1- que afectan y alteran de manera transversal y sustantiva a diversos preceptos no solo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP); en concreto, los artículos 29.6, 247, 248, 249, 250, 333.3 y la Disposición Adicional 3 apartado 5, como a continuación analizaré.

En primer lugar, hay que indicar que esta disposición hace referencia a contratos que tengan por objeto la realización de actuaciones de construcción o rehabilitación sobre suelo o inmuebles de titularidad pública y que vayan a estar destinados a vivienda social o a precios asequibles. Se crea así una especialidad de contratos de concesión a los que se aplicará un marco normativo más “flexible” que al resto, atendiendo al objeto de los mismos y a la finalidad que se pretende.

En segundo lugar, cabe indicar que propiamente esta disposición adicional se refiere al contrato de concesión de obras -o contrato de obras en función si existe efectiva transferencia del riesgo operacional (3) al contratista, elemento esencial para la calificación del contrato como contrato de concesión- pues de manera expresa indica que se refiere a los contratos que tengan por objeto la realización de actuaciones de construcción o rehabilitación sobre suelo o inmuebles de titularidad pública y vayan a estar destinados a vivienda social o a precios asequibles, aludiendo así al concepto de contrato de concesión de obras por la remisión del artículo 14 de la LCSP -relativo al contrato de concesión de obras- al artículo 13 de la LCSP -relativo al contrato de obras- que abraza, entre otras, las obras de primer establecimiento y rehabilitación (ex artículo 232, anexo 1 de la LCSP). Por ello, tal y como está redactado no se aprecia en qué supuestos tendrá encaje el contrato de concesión de servicios al que se alude también, salvo que se trate de la gestión de dichos servicios, si bien no se hace expresa mención a estos supuestos.

La primera salvedad que efectúa la disposición adicional que nos ocupa, es la relativa a la duración de los contratos que tengan por finalidad la realización de actuaciones de construcción o rehabilitación sobre suelo o inmuebles de titularidad pública y vayan a estar destinados a vivienda social o a precios asequibles, para ello se prevé que se podrá ampliar los plazos máximos previstos en dicho apartado. Al respecto, cabe recordar que el plazo actualmente ha de ser un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares y, en el caso que la concesión sobrepase el plazo de cinco años, de acuerdo con el artículo 29.6 de la LCSP la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. En todo caso, la LCSP prevé unos máximos de 40, 25 y de 10 años respectivamente para los supuestos de contratos de concesión que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio, explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios, o prestación de servicios sanitarios siempre. No obstante lo anterior, el RDL 9/2024, amplía la duración de estos plazos hasta nada menos que 80 años, en función del período estimado de recuperación de la inversión, pero sin hacer referencia si se seguirá aplicando el resto del artículo 29.6 de la LCSP. Tampoco se justifica, más allá de la voluntad de flexibilizar la regulación, la fijación hasta 80 años -el doble del máximo que actualmente está previsto- la duración del contrato. Considero que fijar un período tan vasto al margen de las específicas particularidades del contrato concreto, que son las que realmente pueden modular y ajustar la duración, no resulta convincente ni coherente con la filosofía de la configuración del contrato de concesión ex trabajos de soft law (4), la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Congreso, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión -artículo 18- y la jurisprudencia (5) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-.

Además, esta disposición prevé otra salvedad relativa que para el cálculo del período de recuperación de la inversión para estas concesiones no será obligatoria -a diferencia del régimen general- la tasa de descuento prevista en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, por remisión del artículo 29.9 de la LCSP, permitiendo en estos casos específicos que se pueda aplicar “una tasa de descuento” comprendida entre el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a diez años en los últimos seis meses, y el resultado de incrementar dicho rendimiento por un diferencial de 400 puntos básicos, tomándose como referencia para el cálculo de dicho rendimiento medio los últimos datos disponibles publicados por el Banco de España en el Boletín del Mercado de Deuda Pública. Es evidente que la tasa de descuento es ostensiblemente mayor que la prevista en el régimen general del artículo 10 del RD 55/2017 (rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a diez años en los últimos seis meses incrementado en un diferencial de 200 puntos básicos), únicamente excepcionado también en los casos de contratos de concesión financiados con cargo a fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia -PRTR-, pues el artículo 56 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, establece una tasa de descuento mayor, para el cálculo de la actualización de los flujos de caja esperados, al configurarla como el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a 30 años, incrementado en un diferencial de 300 puntos básicos.

Otra de las salvedades que introduce el RDL 4/2024 que no resulta inane, es la que afecta propiamente a la esencia del contrato de concesión, recordemos dentro del esquema nuclear del contrato de concesión: el necesario al reparto de riesgos entre poder adjudicador y concesionario y la obligación que a partir de un determinado umbral debe ser objeto de informe preceptivo por la Oficina Nacional de Evaluación -ONE (6)-. Pues bien, también en los supuestos de continua mención, el RDL 9/2024 excepciona expresamente que el estudio de viabilidad económico-financiero no tendrá que ser sometido a información pública, ni será preceptivo el previo informe de la ONE, ni el del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, ni existirá la obligación ex artículo 250 de la LCSP que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se haga referencia al umbral mínimo de beneficios y a la distribución de riesgos relevantes entre la Administración y el concesionario. Particularmente considero que una cosa es simplificar y flexibilizar el marco jurídico actual de los contratos de concesión para este tipo de concesiones “sensibles”, y otra despojar de los elementos intrínsecos de dicho tipo contractual como es la fijación en los pliegos de la distribución de riesgos, pues podríamos afirmar que es el ADN de estos contratos, amén de dotar de seguridad jurídica con el reflejo expreso en los pliegos de qué riesgos asume cada parte. Tampoco considero atinado excepcionar la obligación del informe de la ONE en estos casos, a lo sumo se podría prever un plazo sumario para la emisión del informe en estos supuestos concretos, pues recordemos las razones por las que se reguló la ONE y la importancia de las funciones de este órgano para analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios.

A nivel procedimental, también se prevén las salvedades en el sentido que no será necesaria la previa redacción de anteproyecto y proyecto por la Administración concedente, previstos en los artículos 248 y 249; el estudio de seguridad y salud, o en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, así como el estudio de riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de las obras serán realizados por el adjudicatario de la licitación, ni será necesaria la tramitación conjunta con el estudio de viabilidad del expediente de conveniencia y oportunidad que exige a las entidades locales el apartado 5 de la disposición adicional tercera de la LCSP. 

Se han expuesto las particularidades/salvedades en un sector clave y delicado como es el de la vivienda pública y su impulso. También se han analizado que algunas son ciertamente cuestionables, si bien resulta cuanto menos ilustrativo el reconocimiento que consta en la Exposición de Motivos punto VI relativo que: (i) la LCSP fija un régimen jurídico exhaustivo aplicable a los contratos de concesión de obras y de servicios y (ii) la necesidad de simplificar y flexibilizar dicho marco normativo. Ciertamente ello es así. Respecto al primer punto, sin embargo, ningún reparo debe comportar que una regulación jurídica sea “exhaustiva”, otra cosa es que sea excesiva o que vaya más allá de los que establece la Directiva 2014/23/UE deviniendo que la regulación de la LCSP de la concesión sea compleja frente a los postulados europeos, y ello es así en todos los contratos de concesión como de manera diáfana analizó el Informe especial de Supervisión relativo a los contratos de concesión en 2023 emitido en el mes de noviembre de 2023 por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación –OIRESCON-. En cuanto a la necesidad de simplificar y flexibilizar el marco normativo del contrato de concesión, ello es un reclamo que también abordó la OIRESCON en dicho Informe. Por lo tanto, las dos razones por las que se justifica la regulación de la disposición adicional objeto de este trabajo, son extrapolables a todos los contratos de concesión, bien es verdad que la regulación del impulso de la vivienda pública es una prioridad, pero estas evidencias de la Exposición de Motivos deberían de comportar el replanteamiento de la actual regulación jurídica de la figura de la concesión, principalmente, (i) respecto a la actual regulación de la duración del contrato, flexibilizándola; (ii) la previsión específica del cálculo del período de recuperación de la inversión; y (iii) la concreción del riesgo operacional, al menos, en función del sector específico de la concesión.

Finalmente, y no por ello de menor importancia, me he de referir al decisivo papel que puede alcanzar en general la colaboración público privada (7) -CPP- que se cita de pasada en la Exposición de Motivos del RD 9/2024. Recordemos, el contrato de concesión es una modalidad contractual de la colaboración público privada, que junto con la institucional configuran la CPP, como han ido abordando las instituciones de la UE desde el punto de vista de la soft law (8). Sin embargo, a nivel interno la CPP se ha tratado de manera contenida -recientemente, como ya se ha apuntado, con ocasión del PRTR-, frente a otros países europeos Francia, y especialmente Italia (9), que están apostando de manera decidida por esta figura para alcanzar las finalidades públicas inaplazables regulando ampliamente su régimen jurídico y las diferentes modalidades que comprende.

1. LÓPEZ MORA, Mª E., en “Momentum de la Colaboración Público Privada y del Contrato de Concesión. Especial referencia a la legislación italiana”, págs. 111 a 136, en el Observatorio de los Contratos Públicos 2023, Aranzadi, y en “Diez años de la Directiva de Concesiones, en el Observatorio de Contratación Pública, publicado el 15 de abril de 2024. accessible en https://www.obcp.es/opiniones/diez-anos-de-la-directiva-de-concesiones
2. Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, 
3. LÓPEZ MORA, M. E., El nuevo contrato de concesión: el riesgo operacional, págs. 134 a 143, Ed. Atelier 2019, LAZO VITORIA, X., en “Contratos públicos, concesiones y contratos mixtos” en  Observatorio de los Contratos Públicos, número monográfico especial (2015), Las nuevas Directivas de Contratación Pública, GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Civitas, Cizur Menor, 2015, págs. 425 a 436; “El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión”, Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, GIMENO FELIU, J.M. (Dir.), Ed. Aranzadi, 2018, págs. 1 a 24. Sobre los aspectos del régimen del contrato de concesión que aborda la Sentencia, me remito a los trabajos de LAZO VITORIA, X., “El concepto de «contrato de concesión» a luz del caso Sharengo”; publicado en el Diario de Derecho el 29 de noviembre de 2022 y LÓPEZ MORA, M. E., en “Avanzando en el régimen de los contratos de concesiones”, publicado el 28 de noviembre de 2022, publicado en https://www.obcp.es/opiniones/avanzando-en-el-regimen-de-los-contratos-de-concesiones
4. La Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02 de la Comisión Europea ya se refería al principio de proporcionalidad que debe regir a las concesiones públicas vinculado a la duración de la concesión: “El principio de proporcionalidad requiere también que se concilien competencia y equilibrio financiero. De este modo, la duración de la concesión debe fijarse de manera que no restrinja o limite la libre competencia más allá de los necesario para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable de los capitales invertidos, aun manteniendo para el concesionario el riesgo inherente a la explotación”. 
5. STJUE de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia (C-382/05).
6. De acuerdo con el artículo 333.3 de la LCSP, cabe informe de la Oficina Nacional de Evaluación, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, así como por otros entes, organismos y entidades dependientes de la Administración General del Estado y de las Corporaciones Locales, evacuará informe preceptivo en los siguientes casos: a) Cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario, b) Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.
7. GIMENO FELIU, J.M., “Modelos colaborativos en obras públicas y su viabilidad jurídica en España con el marco normativo vigente”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 69, 2023, pág. 13 a 64; GIMENO FELIU, J.M., TORNOS MAS, J., CAMPS R., REIG M., SAZ-CARRANZA, A., LOSADA C., FÉREZ M., ESTEVE M., ROSELL J., La gobernanza de los contratos públicos en la colaboración público-privada, ESADE-Cambra de Comerç, 2019; GIMENO FELIU, JM; PASCUAL SALA SÁNCHEZ, P., QUINTERO OLIVARES, G., “El interés público y su satisfacción con la colaboración público-privada”, Cambra de Comerç de Barcelona, 2017, pág. 9; GONZÁLEZ GARCÍA, J., “Contrato de colaboración público-privada, RAP; 2019, núm. 170; NOGUERA DE LA MUELA, B., “La colaboración público-privada a propósito de los fondos europeos Next Generation (NG-EU): PERTE, agrupaciones, consorcios y sociedades de economía mixta, en Observatorio de los Contratos Públicos 2020, Ed. Aranzadi, Cizur Menor 2021, págs. 407 a 447, “La colaboración público-privada en las obras hidráulicas”, en el libro colectivo Tributos, aguas y otras técnicas “paraconcesionales”, Atelier, 2011 págs. 223 a 252.
8. Especialmente, en el Libro Verde sobre la colaboración público privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones publicado el 30 de abril de 2004; en la Comunicación sobre Colaboración público privada y Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones de 15 de noviembre de 2005 [COM(2005) 569 final]; y Comunicación de la Comisión de 2009 “Movilizar las inversiones públicas y privadas con vistas a la recuperación y el cambio estructural a largo plazo: desarrollo de la colaboración público-privada.
9. LÓPEZ MORA, Mª E., en “Momentum de la Colaboración Público Privada y del Contrato de Concesión...”, op. cit..