Este proyecto de Ley incluye una regulación para tratar de impulsar la compra pública de innovación entre las empresas emergentes y una referencia genérica a los criterios sociales y medioambientales en la contratación pública. Sin embargo, para lograr el efecto deseado, la regulación debería ser más precisa e incluir una modificación de la LCSP.
En el Congreso de los Diputados está en tramitación el Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (121/000081) (Ley de start ups). Este proyecto de Ley tiene como objetivo principal fomentar la creación y la relocalización de «empresas emergentes» en nuestro país, promoviendo el emprendimiento empresarial basado en la innovación. La ley contempla diferentes medidas, incluidos beneficios fiscales, para promover la creación de este tipo de empresas y atraer inversión extranjera; y también apunta como objetivo favorecer el asentamiento de nuevas empresas en el medio rural, aunque el proyecto no contempla medidas concretas que favorezcan la implantación de empresas en los pueblos1.
La mayoría de las empresas emergentes serán, lógicamente, pequeñas y medianas empresas, por eso lo primero que se echa en falta en este proyecto de Ley es una referencia expresa a las «pymes innovadoras». La nueva Ley debería considerar en todo caso ‘innovadora’ a los efectos de la misma, las pequeñas y medianas empresas intensivas I+D+i que reúnan los requisitos que establece el artículo 6.2 del Real Decreto 475/2014, de 13 de junio, sobre bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social del personal investigador; y, en especial, a las PYME que tengan reconocido el sello de «PYME innovadora», concedido de acuerdo con la Orden ECC/1087/2015, de 5 de junio, por la que se regula la obtención del sello de Pequeña y Mediana Empresa Innovadora y su Registro; siempre que, además, reúnan el resto de requisitos que establece el proyecto de Ley para considerar a la pyme como ‘emergente’.
El Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes incluye una regulación concreta referida a la contratación pública, consciente el legislador del peso de la contratación pública en la economía nacional y, por ende, de su potencial para ayudar al desarrollo de las empresas emergentes. El artículo 15 del proyecto normativo, incluido en el Título V, Contratación pública, Capítulo I, Compra pública innovadora, tiene el tenor literal siguiente:
Artículo 15. Fomento de la compra pública innovadora para empresas emergentes.
1. El Gobierno incluirá en el Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación previsto en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, los planes de cada ministerio y organismo público vinculado o dependiente de la Administración General del Estado, para la compra pública innovadora, incluso mediante negocios y contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/ UE, de 26 de febrero de 2014; y los créditos destinados a su financiación.
Anualmente, se dará cuenta al Consejo de Ministros de la ejecución de los planes de compra pública innovadora y de la evaluación de sus resultados.
2. Las Administraciones Públicas tendrán en cuenta las características de las empresas emergentes al precisar los requisitos de solvencia económica y técnica de las empresas participantes en procedimientos de compra pública innovadora y de compra pública pre-comercial, se rijan o no por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para no crear obstáculos a su participación en la licitación.
Asimismo, realizarán pagos parciales siempre que la ejecución del contrato pueda dividirse en diversas fases de ejecución.
3. En los pliegos de cláusulas administrativas se valorará la inclusión de requisitos de capacidad y solvencia, y criterios de adjudicación que faciliten el acceso en condiciones de igualdad a las empresas emergentes ubicadas en zonas escasamente pobladas. Se promoverá, a través de la incorporación de requisitos y características específicas sociales y medioambientales que redunden en la mejora del medio rural, propiciando las adquisiciones de proximidad, la utilización de productos locales, ecológicos, e igualmente la gestión forestal sostenible, las energías renovables y el ahorro energético, siempre que se respeten los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación de la contratación pública.
4. En los pliegos de cláusulas administrativas se podrá establecer que la titularidad de los derechos de propiedad intelectual derivados del desarrollo del objeto del contrato será compartida a partes iguales por la Administración contratante y la empresa emergente adjudicataria.
Para que esta intención de ayudar las empresas emergentes mediante los contratos públicos resulte eficaz, necesita, en nuestra opinión, una mayor precisión en el contenido del artículo, y una modificación directa de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en concreto de sus artículos 8 y 145.2.
En primer lugar, el concepto de “compra pública innovadora” del proyecto de Ley debería cambiarse por el más preciso de “compra pública de innovación”. El primero lleva a confusión, puede dar a entender que lo innovador es el procedimiento para comprar y no el producto de la compra. La «Plataforma de la contratación de innovación», que promueve la Comisión Europea utiliza el término “Procurement of Innovation”, compra pública de innovación, en su web y en la «Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación»3. Las Directivas de contratación y concesiones 2014/23/ y 2014/24, utiliza igualmente la expresión “Contratación pública de innovación”.
En cuanto a las referencias en el punto 2 del artículo 15 a los criterios de solvencia y adjudicación o la posibilidad de pago por fases en caso de contratar con empresas emergentes, parece más preciso recoger o remitir a las medidas que ya contempla expresamente la LCSP para facilitar la participación de las pequeñas y medianas en la contratación públicas, que son aplicables a estas empresas emergentes, como la posibilidad de constituir la garantía definitiva mediante retención del precio (art. 108.2 de la LCSP); el pago previo por actuaciones preparatorias y acopio de materiales (arts. 198.3, 240.2 LCSP); los pagos parciales y/o el pago por objetivos de rendimiento (art. 102.6 LCSP). También sería necesario incluir que es suficiente con que los criterios de adjudicación aporten un valor social y medioambiental general, y no un valor añadido concreto a las prestaciones objeto de cada contrato. Para ello debe precisarse la redacción al apartado 3 del citado artículo 15, pero, sobre todo, modificarse en ese sentido el artículo 145.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, como expondremos más adelante.
También es esta nueva Ley una ocasión para recuperar la reserva de contratos de compra pública precomercial a empresas pequeñas y medianas que tengan el sello de «PYME innovadora» que regula la citada Orden ECC/1087/2015. Esa reserva se contemplaba en la disposición final quinta del TRLCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011) y parece una medida para fomentar el desarrollo de empresas emergentes y un aliciente para obtengan el referido sello de «PYME innovadora»4.
El punto 4 del artículo 15 puede suponer un desincentivo para las empresas. El hecho de que el 50% de los derechos de propiedad intelectual derivados del desarrollo del objeto del contrato de compra pública de innovación o precomercial se lo quede la entidad pública contratante, no parece una forma de estimular la participación de las empresas emergentes, ni en general de ninguna empresa, en las contrataciones públicas. Y tampoco serán fáciles de gestionar esos derechos para las AAPP. No es infrecuente que en este tipo de contratos la entidad contratante no se reserve derechos de explotación, y cuando se hace, siempre en un porcentaje muy inferior al de la empresa hace el esfuerzo investigador para desarrollar esa innovación. Esa participación debe dejarse a la decisión de los órganos de contratación en cada caso, en función de su contribución y los recursos materiales y humanos que aporte el adjudicatario, y también del estado del mercado en el sector de que se trate, detectado, por ejemplo, en las previas consultas preliminares al mercado que regula el artículo 115 de la LCSP. En todo caso, esta cuestión parece más oportuno regularla con carácter general en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
Para dar mayores garantizas de aplicación de las medidas que contemple esta futura Ley empresas emergentes y evitar disquisiciones sobre su compatibilidad con la legislación de contratos del sector públicos, se debería aprovechar para modificar la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en dos aspectos: definir los conceptos de compra pública pre comercial y de innovación (art. 8); recoger expresamente que los objetivos sociales y medioambientales como criterios de adjudicación no precisan aportar un valor añadido concreto a las prestaciones objeto de los contratos (art. 145.2).
El artículo 8 de la LCSP, bajo el título de “Negocios y contratos excluidos en el ámbito de la Investigación, el Desarrollo y la Innovación” se limita a prever la exclusión de la aplicación de dicha Ley (salvo sus principios, art. 4) “los contratos de investigación y desarrollo”, dedicando el resto del precepto a precisar qué tipos de contratos con desarrollo de investigación y en qué casos están íntegramente sometidos a la Ley de contratos. Se debería recoger ya la Ley de contratos los conceptos ya generalizados citados de «compra pública precomercial» (CPP), la excluida de la aplicación íntegra de la Ley; y «compra pública de innovación» (CPI), sujeta totalmente a la Ley. Y precisar que en los contratos de compra pública precomercial, aquellos cuyo objetivo principal sea la investigación y desarrollo de productos y/o procesos de producción o trabajo, la entidad contratante se pueda quedar el prototipo creado para validar la tecnología desarrollada en un entorno real, sin fines comerciales posteriores.
Esta concreción es importante, porque, aunque en algunos pliegos ya se incluye, se discute su legalidad y en muchos pliegos no se recoge. Ello puede estar detrás del limitado desarrollo que esta modalidad de contratación está teniendo en nuestro país y en general excluye de su utilización a las Entidades locales, que no tienen competencia expresa propia en el fomento de la innovación. Y en esa modificación del artículo 8 de la LCSP por la que estamos abogando, es donde se podría recoger, de la manera abierta que hemos apuntando, el reparto de los derechos de explotación de las patentes que se desarrollen fruto de la investigación desarrollada mediante contratos de compra pública precomercial.
En cuanto a la compra pública de innovación, sería conveniente especificar en la propia LCSP, que la misma puede incluir la adquisición de tecnología innovadora y también el desarrollo de procesos o sistemas de trabajo o producción innovadores. Este doble objeto de la compra de innovación, no limitado a la compra de productos tecnológicos, es más acorde con el concepto de «innovación» que se recoge en las tres Directivas de contratación vigentes (arts. 5.13 de la Directiva 2014/232.22 de la Directiva 2014/24 y 2.18 de la Directiva 2014/25); y también con la propia referencia del artículo 4.1 del proyecto de Ley de empresas emergentes, que incluye como empresas innovadoras las que desarrollan tanto productos como servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado actual de la técnica. Estos contratos estarían íntegramente sometidos a la legislación de contratos públicos, en especial los incluidos en los CPV que relaciona el artículo 8 de la LCSP y reúnen los requisitos que establece dicho precepto.
Finalmente, como hemos apuntado, para que la referencia que contiene el apartado 3 del artículo 15 del Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes sobre criterios de adjudicación, pueda ser efectivamente tenida en cuenta, es necesario que los Tribunales administrativos de recursos contractuales varíen su doctrina al respecto, lo que requiere la modificación del artículo 145.2 de la LCSP. En coherencia con el objetivo de utilización estratégica de la contratación pública para coadyuvar a la consecución de los objetivos de la Unión Europea y de los ODS, debería añadirse a ese apartado una referencia expresa a que no es necesario que cada uno de los criterios elegidos aporte un valor añadido a las prestaciones objeto del contrato específico de que se trate, sino que es suficiente con que dichos criterios contribuyan a coadyuvar a los objetivos estratégicos generales a cuya consecución se orienta la contratación pública. Y en el párrafo tercero se pueden incluir, a modo de ejemplo, los criterios que relaciona el art. 15.3 del proyecto de Ley de empresas emergentes: las adquisiciones de proximidad; la utilización de productos locales; ecológicos; la gestión forestal sostenible; las energías renovables y el ahorro energético. Este tipo de criterios se está repitiendo en diferentes disposiciones de las Instituciones comunitarias en los últimos años5, pero no llegan a superar un recurso administrativo especial cuando alguno de esos criterios de adjudicación es recurrido. Y es que se ha generalizado en nuestro país por parte de los Tribunales Administrativos de recursos contractuales una doctrina que exige que cada criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a las prestaciones objeto del contrato, mejorando éstas, lo que ha de acreditarse en la memoria justificativa del mismo. Puede verse al respecto las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 8/2019, 897/2019, 1116/2019; del Tribunal de Castilla y León 8/2019; del de Andalucía 150/2019; o de Cataluña 180/2020. Esta exigencia adicional a la necesaria vinculación de los criterios al objeto del contrato, no se recoge expresamente en la LCSP, e imposibilita utilizar criterios como la menor huella de carbono, el suministro de productos de proximidad, la contratación de personas con discapacidad o cualquier otro colectivo de personas que precisen una discriminación positiva. Es necesario por lo tanto corregir legislativamente esa doctrina que, aunque puede tener amparo en el considerando 92 de la Directiva 2014/23, limita el objetivo esencial de las Directiva y de la Ley de utilizar la contratación pública de manera estratégica, al inhabilitar muchos de los criterios que expresamente se citan en la normativa nacional y comunitaria.
En conclusión, el Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes trata de ayudar al desarrollo de este tipo de empresas con la posibilidad de ser adjudicatarias de contratos públicos. Para ser realmente efectiva esta política de fomento, deberían realizarse algunas precisiones en el artículo 15 de dicho proyecto de Ley y aprovechar para modificar la Ley de Contratos del Sector Público, definiendo expresamente los conceptos de la compra pública precomercial y compra pública de innovación y garantizar la posibilidad de utilizar criterios sociales y medioambientales cuando los mismos generan un beneficio social general, sin que sea imprescindible que aporten un valor añadido específico a las prestaciones objeto del contrato de que se trate.
========================
1 Desde la asociación León Propone, una entidad apolítica que promueve medidas para el desarrollo socioeconómico de las regiones en declive demográfico, se han presentado a la Comisión de Asuntos Económicos del Congresos varias propuestas de enmiendas al texto, para incluir las ventajas fiscales adicionales para las empresas emergentes que se instalen en localidades de menos de 1000 ó 3000 habitantes.
2 EBT: empresas de base tecnológica creadas al amparo de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.
3 Puede verse en https://innovation-procurement.org/resources/: Resources on Procurement of Innovation).
4 En el momento de redactarse este artículo, el número de pequeñas y medianas empresas registradas en ese sello era de 4087 a fecha 3 de mayo de 2022.
5 Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de diciembre de 2020, sobre una nueva estrategia para las pymes europeas (2021/C 445/01) (DOE de 29 de octubre de 2021). Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre a) «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Plan de Acción a largo plazo para mejorar la aplicación y el cumplimiento de las normas del mercado único»; b) «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Determinar y abordar las barreras del mercado único» (2020/C 364/16) DOUE de 28 de octubre de 2020.
