El recurso se sustancia contra el acuerdo de exclusión de un lote de la licitación y la orden por la que se declara desierta la licitación de un contrato de suministro de los previstos en el artículo 16 LCSP.

En el citado recurso se hace valer la doctrina selfcleaning o restauración de la fiabilidad de la empresa contemplada en el artículo 57 de la Directiva 2014/24, estimando el recurso del licitador excluido, de forma que se anula el acuerdo de exclusión retrotrayendo las actuaciones.

La previsión del licitador recurrente que la posible estimación del recurso devendría en que la retroacción del expediente seria ineficaz, por ello hace uso de dicha previsión de indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LCSP concretamente en artículo 58.

El artículo 58.1 de la LCSP establece los requisitos para el reconocimiento y para la cuantificación de una indemnización a favor del licitador recurrente por los daños y perjuicios que le hubiera podido causar la infracción legal que hubiera dado lugar al recurso especial.

 Ahora bien, la interpretación y aplicación de este precepto ha de hacerse en virtud del principio de primacía conforme al Derecho de la Unión, muy especialmente la Directiva 89/665/CE (modificada por la posterior Directiva 2007/66), tal y como expresivamente señala el párrafo 47 de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 6 de junio de 2024 (asunto C-547/22).

Esta sentencia resuelve una cuestión prejudicial suscitada precisamente sobre la legitimación y el alcance del derecho a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por un licitador indebidamente excluido que reclama indemnización en concepto de lucro cesante;

Partiendo, así, del Derecho de la Unión, para el reconocimiento del derecho que el recurrente pretende debemos partir del artículo 2 apartados 1 letra c) y 7 de la Directiva 89/665/CE, la cual señala: «1. Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para: (…) c) conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción. (…) 7. Excepto en los casos previstos en los artículos 2 quinquies a 2 septies, los efectos del ejercicio de las facultades contempladas en el apartado 1 del presente artículo sobre un contrato celebrado tras un procedimiento de adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional. Por otra parte, excepto en caso de que una decisión deba ser anulada antes de conceder una indemnización por daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato de conformidad con el artículo 1, apartado 5, el apartado 3 del presente artículo, o los artículos 2 bis a 2 septies, las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción. Dicho artículo ha sido interpretado por la sentencia anteriormente citada de 6 de junio de 2024, alcanzando las siguientes consideraciones: En primer lugar, para que surja el derecho a la indemnización es necesario que concurran tres requisitos: que la norma del Derecho de la Unión infringida tenga por objeto conferirles derechos, que la infracción de dicha norma sea suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad directa entre esa infracción y el daño sufrido por tales particulares (sentencia de 29 de julio de 2019, asunto C-620/17).

En segundo lugar, el derecho a la indemnización se reconoce no solo a aquellas (personas) que hayan sufrido un perjuicio por no haber obtenido la adjudicación de un contrato público, a saber, su lucro cesante, sino también a las que hayan sufrido un perjuicio derivado de la pérdida de la posibilidad de participar en el procedimiento de licitación de ese contrato y de obtener un beneficio derivado de tal participación. En tercer lugar, la reparación de los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión debe ser adecuada al perjuicio sufrido, en el sentido de que debe permitir, en su caso, compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos. Esta es precisamente la interpretación que debe darse al artículo 2 de la Directiva 89/665 a la hora de determinar y cuantificar la indemnización, pues, a continuación, se detalla en la sentencia citada que si bien un perjuicio puede resultar de la no adjudicación, como tal, de un contrato público, procede señalar que, en un caso, como el indicado en el apartado anterior, el licitador que ha sido excluido ilegalmente puede sufrir un perjuicio distinto, que se corresponde con la oportunidad perdida de participar en el procedimiento de contratación pública correspondiente para obtener la adjudicación de dicho contrato

Y de forma contundente el párrafo 44 de la sentencia señala: Por lo tanto, el artículo 2, apartado 1, letra c) de la Directiva 89/665/CE debe interpretarse en el sentido de que la indemnización de daños y perjuicios que las personas perjudicadas por una infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública pueden solicitar con arreglo a dicha disposición puede cubrir el perjuicio sufrido como consecuencia de una pérdida de oportunidad.

Establecido el marco comunitario, a la luz del mismo analizaremos el ordenamiento jurídico español y su aplicación. Para ello habremos de tener en cuenta, en particular, lo señalado en los artículos 58.1 de la LCSP y 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico (en adelante LRJ).

La interpretación conjunta de ambos preceptos permite concluir en primer lugar que el derecho a la indemnización puede reconocerse a favor del licitador excluido y al que finalmente no ha sido adjudicatario, siempre que concurran los tres requisitos exigidos por el Derecho de la Unión anteriormente citados:

• que la norma del Derecho de la Unión infringida tenga por objeto conferirles derechos,
• que la infracción de dicha norma sea suficientemente caracterizada
• y que exista una relación de causalidad directa entre esa infracción y el daño sufrido por tales particulares).

En segundo lugar, el alcance de la indemnización no se limita a los gastos ocasionados en la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación, pudiendo incluir otros daños y perjuicios sufridos incluido el lucro cesante.

En tercer lugar, la pretensión resarcitoria ha de seguir los cauces del Derecho nacional, al cual debe ajustarse la pretensión relativa a los gastos para la participación y a los daños y perjuicios sufridos, en el sentido de probarse suficientemente.

En cuarto lugar, entrando con más detalle a analizar el resarcimiento en concepto de lucro cesante, dada la pretensión ejercitada por el recurrente, debemos comenzar señalando que su cuantificación se ha vinculado tradicionalmente al beneficio industrial por nuestros tribunales, con alguna excepción. Así, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 12 de abril de 2023, Sección Quinta, núm. de recurso 1136/2021, haciéndose eco de anteriores sentencias del Tribunal Supremo, señala:

“Pudiendo también tenerse en cuenta, entre otras, lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 (casación 5179/2005), que, tras precisar que el concepto “beneficio industrial” abarca el beneficio dejado de obtener, no el importe total del contrato o su precio, descarta que pueda ser distinto si el adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la Administración y si el licitador que, habiendo sido adjudicatario de un contrato, no puede ejecutarlo por haber agotado aquél su eficacia -supuesto este último que sería el aquí concurrente -, pues los efectos han de ser iguales en ambos supuestos”

así se tiene cuenta en dicho recurso para resolver dicha petición resolución las circunstancias propias del mismo, de la licitación y del recurso especial.

En el concreto recurso el recurrente resulta excluido en el trámite del 150.2 de la LCSP, una vez superadas con éxito todas las fases previas. - El recurrente resulta excluido por un solo motivo: encontrase incurso en una prohibición para contratar consistente en no encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social; ningún reproche merece el resto de condiciones para acreditar su aptitud para contratar con el sector público ni su oferta ni su participación en la licitación. - El único motivo de exclusión es el combatido en el recurso, el cual se estima mediante la presente resolución. - La recurrente que ha sido así indebidamente excluida de la licitación, habría sido adjudicataria. - El contrato era de suministro y tenía reglas especiales en orden a su ejecución (cláusula F del CC del PCAP y 3.5 del PPT), para acompasar los plazos de esta con el cumplimiento de las obligaciones: entrega de bienes y pago de estos.

Conforme a las mismas, el recurrente resultó excluido el 16 de abril de 2024, cuando, para cumplir con la tramitación correspondiente, ya no resultaba posible el cumplimiento íntegro del contrato, pues con independencia de su fecha de inicio (prevista el 6 de mayo de 2024), necesariamente su ejecución finalizaba el 21 de junio, al ser esa la fecha del fin del curso escolar.

Téngase en cuenta que el reconocimiento del derecho a la indemnización del lucro cesante padecido por el licitador ilegalmente excluido de una licitación, en cuanto futuro y desconocido, ha de moverse entre lo que es razonablemente esperado conforme a la actividad que se iba a desarrollar y la eventualidad de unas ganancias infundadas o simplemente dudosas (sueños de ganancias, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017, Sección 5ª, Resolución nº 1940/2017). La ejecución de un contrato administrativo no siempre genera beneficios al contratista, quien ejecuta el contrato a su riesgo y ventura.

Ahora bien, llegados a este punto resulta que el órgano de contratación en su informe al recurso, no se opone al reconocimiento del derecho a la indemnización

Siendo ello así, atendidas las circunstancias del caso concreto ya expuestas, se estima parcialmente el derecho a la indemnización, reconociendo este, pero modulando su cuantía.

Para cuantificar el derecho, a falta de prueba por ambas partes, se aplica siguiendo los precedentes judiciales, lo dispuesto en el artículo 307.2 de la LCSP y las cláusulas del pliego, lex contractus, relativas al plazo de ejecución, las cuales el propio recurrente acepta y toma como base para el cálculo de la cuantía pretendida.

El artículo 307.2 de la LCSP reconoce una indemnización del 3% del precio de adjudicación, a favor del adjudicatario, cuando la Administración desiste del contrato formalizado, antes del inicio de la ejecución.

Por otra parte, como anteriormente hemos señalado, el pliego señala el 21 de junio como fecha fin del plazo de ejecución del contrato. La aplicación conjunta de lo dispuesto en el artículo 307.2 de la LCSP y en el pliego, conducirían a reconocer el derecho a una indemnización del 3% del precio ofertado por el recurrente (9.447,38 €), pues de no haber sido excluido, su oferta habría sido la adjudicataria. Dicha cuantía (3% del importe de adjudicación) debe ser minorada hasta 7.242,35 € (3% x 241.411,73 €, pues es la que habría correspondido al plazo máximo de ejecución, siendo este el que habría mediado entre la formalización (de no haber sido excluido y admitiendo las estimaciones realizadas por el recurrente) hasta el 21 de junio. Este plazo podría haberse reducido, si el órgano de contratación hubiese ofrecido, quod non, un cálculo mínimo, que hubiese acreditado que el inicio de la ejecución solo hubiera podido producirse con posterioridad.

Atendido lo anterior, se estima el derecho a la indemnización, si bien dicha estimación es parcial en la medida que no es por la cuantía solicitada por el recurrente sino por 7.242,35 €, que se corresponde con el 3% del precio correspondiente a la adjudicación del contrato que habría podido ejecutarse.