La Estrategia Nacional de Contratación Pública, como elemento del modelo de Gobernanza diseñado por la Ley 9/2017, de Contratos del sector Público (LCSP) se regula en el artículo 334 LCSP y se configura como un “instrumento jurídico vinculante” que, por exigencia del artículo 332.7 LCSP, debe ser aprobada (pero diseñada y consensuada en el Comité de Cooperación en materia de contratación pública) por la OIRESCON. La formulación de la Estrategia fue incluida en el Plan de Recuperación, Tansformación y Resiliencia como reforma 4 del Compomente 11, dedicado a la modernización de las Administraciones públicas. Su aprobación, por los plazos de la Ley, resulta inminente y parece oportuno aportar una serie de reflexiones propositivas dada la importancia que este documento, “con fuerza vinculante”, puede tener en un ámbito como el de la contratación, con un indudable impacto económico y en el desarrollo de políticas públicas.

Es posible que el marco regulatorio de la contratación pública aconseje una simplificación, pero lo trascendental es impulsar la “innovación” en la práctica de la contratación pública. Las inercias y resistencias al cambio, cierta “indolencia” administrativa y empresarial, la falta de cultura de cooperación, la “confusión” conceptual, la excesiva politización en las decisiones prácticas, la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias ponen en evidencia claras debilidades en los resultados pretendidos con la regulación, de especial gravedad en cuanto se afrontan situaciones excepcionales (como está observando la OIRESCON)¹.

Esta Estrategia Nacional, en las actuales circunstancias económicas, geopolíticas y sociales exige una visión disruptiva para que, desde el contrato público, se pueda dar la mejor satisfacción al interés general, que es la causa de toda contratación pública y favorecer un entorno de competencia moderna, que consolide un tejido empresarial propio resiliente. Con esta finalidad se apuntan una serie de ideas para poder consensuar una Estrategia Nacional de Contratación Pública “inteligente”: moderna, proactiva, que moviliza inversiones productivas, mejora la calidad de prestación de los servicios públicos y aporta la mejor seguridad (certeza) jurídica posible, lo que facilita la confianza legítima, tan importante en el ámbito de las decisiones económicas.

I. Conviene recordar que la Estrategia Nacional de contratación pública debe estar debidamente alineada con los objetivos europeos de la contratación pública. La normativa europea de contratación pública ha pretendido desde sus inicios conseguir una correcta gestión de los fondos públicos optando por una delimitación objetiva: el contrato público (artículo 2 Directiva 2014/24). Es decir, existe una clara metodología jurídica de carácter funcional –y no formal–, no solo en el ámbito subjetivo, si no, también, en el plano objetivo, que obliga, en primer lugar, a determinar si un negocio jurídico es, o no un contrato público².

Además, conviene recordar que la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, se refiere en distintos momentos a esta forma amplia y plural de entender el principio de eficiencia en el marco concreto de la contratación pública. En particular su considerando segundo condensa este planteamiento cuando se indica que “La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»), como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos. Con ese fin, deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación pública (..), a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes (...)”. Contratación pública que debe ser repensada desde la óptica de inversión y no de mero gasto presupuestario. Así lo expresa, desde el máximo nivel político, el importante documento del Consejo europeo “Conclusiones del Consejo: Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resiliente” (2020/C 412I/01), donde, tras hacer una prospectiva de la contratación pública, insiste en la necesidad de su función estratégica y en que “Hay que reforzar la economía europea y reducir la dependencia estratégica de terceros países, especialmente en determinados sectores de la economía europea que son fundamentales para el funcionamiento de los servicios públicos y la atención sanitaria pública, como los medicamentos y los productos sanitarios; a la hora de determinar un enfoque proporcionado y específico para abordar esta cuestión deberán considerarse detenidamente las repercusiones en la competencia, los precios y los procedimientos de contratación pública”.

Resulta muy importante, en aras a la seguridad jurídica y dotar de certeza el marco jurídico aplicable para mejorar la competencia y atraer inversiones, insistir en que “no hay libertad nacional interpretativa” en los conceptos de origen europeo y que, para esta labor interpretativa, necesariamente debe aplicarse el derecho pretoriano construido por el TJUE que vertebra el sistema³. En una materia tan sensible y a la vez tan cambiante, existe una importante “fuente de derecho”, ya que la jurisprudencia del TJUE de la Unión Europea ha conformado un sólido y coherente derecho pretoriano, que sirve de fuente interpretativa y que limita aquellas opciones que puedan contravenir las reglas de la Unión Europea. De hecho, son, en la práctica, una especie de codificación, que dota de coherencia y seguridad jurídica al sistema (tanto a nivel comunitario como de aplicación práctica en los ordenamientos nacionales). Así, los conceptos “comunitarios” deben ser interpretados de conformidad con la doctrina fijada por el TJUE⁴.

Esta cuestión es imprescindible para consolidar un modelo alineado con los sistemas de contratación pública europea pues, a la luz de esta jurisprudencia resulta claro que son compatibles con la regulación de la contratación pública criterios de adjudicación que no necesariamente guardan relación directa con la contratación pública (paradigmáticas, entre otras, las sentencias Concordia Bus Finland, C-513/9, o Wienstrom, C-448/01). Por ello, en esta Estrategia Nacional, con fuerza jurídica vinculante, bien se podría aclarar que, en las licitaciones públicas, se podrán incluir exigencias y criterios que vayan más allá de la estricta vinculación al objeto del contrato admitiendo cualquier criterio o condición que aporte valor, aun de forma indirecta, para cumplir de forma responsable la concreta prestación, admitiendo elementos de carácter social y ambiental. Se motivará y justificará en el expediente el valor de los distintos requerimientos que se utilicen, que no podrán tener por objeto falsear la competencia ni distorsionar el mercado. En especial se consideran válidos cualquier criterio o condición que permita corregir el desempleo juvenil, así como los que fomenten rendimientos ambientales y la compra de proximidad de alimentos. Entre las obligaciones de cualquier licitación se exigirá el cumplimiento del principio de no causar un daño significativo al medioambiente (principio DNSH por sus siglas en inglés, “Do No Significant Harm”), así como las condiciones específicas vinculadas a este principio en la normativa vigente. Quien no supere un umbral mínimo de estos criterios quedará excluido de la licitación.

II. Una Estrategia Nacional de Contratación pública, en un Estado descentralizado territorialmente como España, debe respetar el reparto competencial constitucional facilitando -y no frenando- el desarrollo de las distintas políticas públicas a nivel autonómico o local. Los Estados europeos con modelos fuertemente descentralizados (como de hecho sucede con España) deben cuidar muy especialmente el respeto a las reglas de distribución competencial. Por ello, la Estrategia Nacional debe, desde una lógica cooperativa (y o de coordinación) prestar atención en su concreta incidencia sobre las políticas públicas atribuidas a Comunidades Autónomas y también de entidades locales, sobre quienes recae en la práctica la mayor responsabilidad de las prestaciones directas a los ciudadanos. En un contexto de co-gobernanza, las Comunidades Autónomas deberían poder tener capacidad de “singularizar” su estrategia de futuro en la contratación pública, en especial en ámbitos de servicios públicos a las personas como son los sociales o sanitarios. En todo caso, hay que recordar la doctrina de prohibición del spending power (capacidad de gasto) del Tribunal Constitucional para evitar que mediante la financiación que concede el Estado se pueda laminar la distribución y ejercicio de competencias asumidas por las Comunidades Autónomas. Entre otras, así se indica en la STC 242/1999, de 21 de diciembre, al afirmar que "no existe una competencia subvencional diferenciada resultante de la potestad financiera del Estado" o, lo que es lo mismo, "que el Estado... no dispone de un poder general para subvenciones (gasto público), entendido como poder libre o desvinculado del orden competencial" (FJ 6). Esto significa que, como ya dijera la STC 146/86, FJ 5, aunque el Estado invoque título competencial debe respetar la atribución de competencias de las Comunidades Autónomas. La mera existencia de fondos presupuestarios y de la facultad de aplicarlos no es un título competencial habilitante para actuar sobre una determinada materia. Ni mucho menos sobre un amplio abanico de competencias y políticas públicas con un claro anclaje a nivel autonómico. La Estrategia Nacional no puede, en palabras de López Guerra (en 1988, p. 87) habilitar “esferas” paralelas.

Se exige, por tanto, una Estrategia Nacional de Contratación Pública fruto del consenso que garantice el “multinivel decisional”, que promueva un modelo de cooperación y que preserve, utilizando el lema de Europa, “la unidad en la diversidad”. La Estrategia Nacional no puede derivar, de forma consciente o inconsciente, en una recentralización competencial, ni condicionamiento de las políticas públicas autonómicas y locales. Ni puede ser un freno a una moderna gobernanza económica, por lo que deben alinearse, como bien señala la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, los diferentes intereses en juego.

III. La contratación pública, como herramienta, está al servicio de políticas públicas. La nueva realidad jurídico-económica exige de los poderes públicos una visión estratégica en un contexto económico globalizado donde las decisiones públicas deben, por lo demás, adecuarse a las reglas europeas y alinearse con exigencias del derecho a una buena administración. Así, la estricta visión “administrativa” de la contratación pública en España, debe dejar paso a una visión moderna que pivota en el resultado y que diseña las decisiones públicas económicas en clave de inversión y no como gasto. Asimismo, la globalización ha impactado también en los principios regulatorios de la contratación pública, donde se aprecia cada vez una mayor uniformidad de las soluciones jurídicas y donde la Agenda 2030 de las Naciones Unidas tiene especial importancia. La necesidad de reactivar un nuevo modelo económico (utilizando el contrato público) que atienda a la lógica de los objetivos ODS, debe ser una oportunidad para avanzar hacia un nuevo modelo productivo más sostenible y más “inteligente”. En este contexto hay que recordar la proposición no de Ley aprobada por consenso de todos los grupos de las Cortes de Aragón de 5 de mayo de 2022 (núm. 209/22), sobre la inclusión de consideraciones de sostenibilidad social, medioambiental y sostenibilidad económica en las licitaciones de la Administración Pública.

La contratación pública estratégica no debe ser una mera opción sino que debe alinearse con la finalidad de consolidar una compra pública responsable, como, en el citado contexto de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas, se reivindica en la denominada Carta de Zaragoza⁵, donde se indica que en el papel de liderazgo en materia de sostenibilidad social y ambiental, el sector público ejerce, mediante este instrumento del contrato público, de motor necesario para vincular el rendimiento económico con el compromiso social y la dirección ética de las empresas, poniendo en valor la gestión empresarial con propósito (así se ha venido destacando, también, por el Foro de Compra Pública Responsable)⁶. Para ello hay que superar interpretaciones rígidas y un tanto descontextualizadas para, por ejemplo, integrar como regla general en las cláusulas de los contratos públicos requisitos que contemplen aspectos sociales y medioambientales, superando, insistimos, una indebida estricta vinculación directa al objeto del contrato, para combatir la precarización, deslocalización o falseamiento de la competencia, sin incurrir en discriminación⁷.

La compra pública que se diseñe en la Estrategia Nacional de Contratación Pública debe contener previsiones claras a favor de la obligación de cumplir con los objetivos de la Agenda Verde Europea, con los objetivos del Tratado de París, luchar contra la degradación de la naturaleza y de los ecosistemas, combatir la contaminación y promover la economía circular (que son ya objetivos primarios vinculados al modelo socioeconómico europeo). En materia social, la compra pública debe ser responsable: debe regular las retribuciones mínimas del personal, prever la obligación de subcontratación con colectivos sociales vulnerables, garantizar plazos máximos de pago a proveedores, fomentar la contratación de colectivos en riesgo de exclusión social y la colaboración con entidades del Tercer Sector, promover la estabilidad y calidad en el empleo, mejorar la seguridad y salud laboral, promover la igualdad efectiva entre hombres y mujeres garantizando la conciliación familiar y laboral; asegurar la accesibilidad universal; definir criterios de comercio justo y evitar la adquisición de productos que causen deforestación en el marco del Acuerdo multilateral sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC y la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, entre otras cuestiones. La Estrategia Nacional debe configurar un nuevo modelo de la contratación pública que pivote sobre la visión estratégica para poner el acento en una mayor transparencia, la mejor eficiencia poniendo en valor la idea calidad/precio. También para corregir problemas de deslocalización empresarial y dumping social de empresas de terceros países ajenos a las obligaciones estratégicas de las políticas públicas europeas⁸. Una contratación pública estratégica debe pivotar sobre el valor de la prestación (abandonando postulados economicistas con claros efectos perversos) en tanto en el contrato público lo esencial es satisfacer el interés general, que se concreta en el mejor estándar cualitativo de la prestación.

IV. La Estrategia Nacional debe cimentarse de forma indubitada sobre estándares de calidad. En este nuevo contexto hay importantes retos y desafíos donde hay que articular nuevas soluciones que permitan una correcta toma en consideración de los distintos principios jurídicos aplicables, que deben ser debidamente alineados desde la perspectiva del principal bien jurídico a proteger que viene directamente vinculado al mayor estándar de calidad de la prestación. Por ello, estrategia y una eficiencia administrativa no unidimensional (que atiendan a la idea de valor y no de mero gasto) deben prevalecer sobre una cruda consideración del precio único como factor determinante en la compra pública. La calidad de la prestación es un elemento irrenunciable en la propia gestión del concreto contrato público pues, sin un estándar homogéneo de calidad, se rompe la regla de comparación de ofertas conforme a criterios de comparabilidad homogéneos, lo que quebraría el principio de igualdad de trato. La perspectiva de eficiencia debe ser siempre contextualizada en el concreto ámbito de la prestación que se demanda, pues las diferentes características del objeto pueden obligar a una solución jurídica distinta. Así ha sido destacado en las CONCLUSIONES DEL CONGRESO GOBERNANZA ECONÓMICA, REGULACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (2 y 3 de junio de 2022), organizado por la CNMC, el CGPJ y la RALJ, donde se propone “interpretar el principio de eficiencia como garantía de un adecuado estándar de calidad en la prestación de los servicios a la ciudadanía, asumiendo que la moderna gobernanza económica no puede fundarse en modelos exclusivamente economicistas, sino que debe priorizar el valor frente al precio e identificar, de forma precisa, inversión frente a gasto”.

La Estrategia Nacional debe facilitar nuevos modelos de contratación pública que pongan la atención en el valor de la prestación (la principal estrategia), y no tanto en el precio, y en una visión alejada de la inercia a ponderar como mejor el ahorro presupuestario frente a la mejor eficiencia y calidad del servicio⁹. El interés general, como causa del contrato, puede aconsejar soluciones jurídicas distintas a las “ya tradicionales”, donde el precio podría no ser un criterio de adjudicación y si criterios referido a mejor oferta técnica y mejor rendimiento (o volumen) de la oferta, resultando indiferente un eventual ahorro, desde la gestión presupuestaria del contrato, lo que podría alinearse con los principios de eficacia y eficiencia (mayor valor). Esto es especialmente relevante en el ámbito de la salud, donde hay que articular nuevas soluciones (pasar de suministro a servicios para valorar procesos y optar por fórmulas multiadjudicatario) que permitan una correcta aplicación de los distintos principios jurídicos aplicables que deben ser debidamente alineados desde la perspectiva del principal bien jurídico a proteger –la salud de los pacientes–, lo que desplaza el principio tradicional de tensión competitiva inherente al mercado ordinario de los contratos públicos. Opción adoptada por Comunidades Autónomas, conforme al marco constitucional, que han permitido (es lo esencial) una mejor y más eficiente gestión en este ámbito.

La exigencia de valorar la calidad/rentabilidad de un contrato público como nuevo eje decisional tiene importantes ventajas desde una perspectiva macroeconómica transversal, pues ha de permitir orientar determinados comportamientos de los agentes económicos intervinientes: quienes quieran acceder a los contratos públicos deberán cumplir necesariamente con las exigencias de calidad (en sus distintas funcionalidades) que determinen las entidades adjudicadoras. Y aquí radica la importancia de la visión estratégica de la contratación pública. Lo que guarda directa relación como elemento ineludible de lo que es la oferta del licitador que, en todo caso, debe ser un precio de mercado (y donde ofertas a pérdidas puede poner en riesgo el interés público). En modo alguno puede asumirse como válida una opción que pongan en riesgo la correcta prestación de los “servicios públicos”.

En esta visión de calidad debe avanzarse hacia un modelo que ponga en valor, como se impulsa desde las Instituciones europeas, la responsabilidad estratégica de la empresa, utilizando para ello los conocidos indicadores ESG (siglas en inglés para “Environmental, Social and Governance”) promovidos por Naciones Unidas, que tienen por finalidad valorar inversiones en las que son determinantes los factores ambientales, de sostenibilidad social (entorno) y de gobernanza (buen gobierno)¹⁰.

V. La Estrategia Nacional debe ser clara con la necesidad de promover un escenario de colaboración público-privada. El interés público (su concreta satisfacción) se encuentra en el qué y no en quién (por todos, Pascual SALA SANCHEZ y otros)¹¹. Lo importante es saber sumar esfuerzos, conocimientos y capacidades para conseguir el mejor resultado. Predomina, por tanto, la visión del Estado garante de servicios públicos de calidad, que ponga atención en la prestación regular, continua y neutra y no tanto en quien lo presta (que es, en esencia, el significado de la doctrina clásica del servicio público).

El carácter complementario de la colaboración público-privado y de las fórmulas contractuales públicas ha permitido con mucha frecuencia preservar los estándares de calidad y equidad social en numerosos servicios de interés público relevante. Los diferentes sistemas de colaboración público-privada son un instrumento jurídico-económico más entre las diferentes opciones de la administración económica, ideológicamente neutro, para poder desarrollar de la forma más óptima determinadas políticas públicas. Por ello, la Estrategia Nacional debe analizar e impulsar las oportunidades que esta colaboración público-privada ofrece para prestar servicios públicos de calidad. Lo que exige repensar la arquitectura de la ejecución de estas fórmulas que deben preservar el nuevo paradigma de la gobernanza pública con el fin de favorecer el nivel óptimo de gestión desde la perspectiva pública de garante. Ese es, en definitiva, el rol de actuación de los poderes públicos, ya que, como bien se ha indicado, corresponde a ésta preservar la efectividad de los estándares constitucionales de los derechos económicos y sociales.

VI. La contratación pública debe avanzar a “velocidad incremental” en su digitalización y utilización de elementos de Inteligencia Artificial que permitan simplificar plazos y dar una respuesta más eficaz y eficiente. Lo que permitirá una “nueva cultura” diferente al tradicional procedimiento (expediente) para facilitar el modelo de proceso/proyectos (que pivota sobre el resultado). La experiencia de éxito de digitalización de Red.es en relación al objetivo de los fondos NGEU en relación a las PYMES -el denominado kit digital- debe servir de ejemplo y estímulo hacia una moderna gestión documental.

Así, por ejemplo, la digitalización del sector de la construcción representa una oportunidad única para hacer frente a estos desafíos estructurales, aprovechando la disponibilidad general de mejores prácticas desarrolladas en otros sectores industriales y los métodos y herramientas de ingeniería, los flujos de trabajo digital y las competencias tecnológicas para alcanzar un nivel más elevado de exigencia y crear un sector de la construcción digitalizado. Y aquí la metodología Building Information Modeling (BIM) desempeña un papel esencial¹². Como ha indicado el EUBIM Task Group en el Manual para la introducción de la metodología BIM por parte del sector público europeo (donde se documentan y valoran distintas experiencias de países en la utilización y fomento de BIM), la metodología BIM debe ser la palanca de actuación estratégica en favor de la productividad del sector de la construcción para impulsar la creación de valor, la innovación y el crecimiento (por lo demás, el Derecho europeo habilita y fomenta la extensión del BIM como claro elemento de liderazgo público para obtener, desde una cultura proactiva de la digitalización, una mayor eficiencia, mejor rentabilidad y una mejora de la competitividad de un sector tan estratégico como el de la construcción. Y corresponde a cada Estado, desde la lógica top down fijar “su hoja de ruta”). La Estrategia Nacional, por su carácter de norma jurídica vinculante, puede servir para determinar la hoja de ruta (la LCSP es claramente insuficiente al respecto) configurando el BIM como exigencia técnica de carácter obligatorio para toda licitación. En todo caso, la transición al modelo BIM no es sencilla ni para el poder adjudicador ni para el contratista (en especial PYMES), y aquí el principio de proporcionalidad resulta un límite de respeto efectivo de la libre competencia y correcto cumplimiento del contrato público en los casos de contratos de umbrales “pequeños” donde pueden participar las PYMES. Por ello, debe escalonarse la aplicabilidad de esta metodología (opción utilizada, por ejemplo, en Italia: Decreto 2 agosto 2021, n. 312), por umbrales contractuales, habilitando un espacio, en contratos de escasa cuantía, estanco a la utilización de BIM.

VII. La Estrategia Nacional debe reforzar el modelo de transparencia e integridad en la contratación pública. La integridad y la transparencia en las decisiones de gobernanza económica son imprescindibles desde la óptica del buen gobierno económico. Y tienen clara repercusión sobre el comportamiento de las decisiones públicas. Administrar mejor obliga no solo a una respuesta eficaz, sino, también, a rendir cuentas de forma transparente, y a preservar el principio de integridad, pues sin conocimiento efectivo no hay democracia. Esta cultura de prevención, en especial en la regulación y actuación sobre las actividades económicas, es todavía más importante en momentos como los actuales, cuando la pandemia, y la exigencia de respuestas inmediatas, han tensado las costuras de principios tan importantes como la transparencia, la participación política o la legitimidad de la división de poderes. La urgencia derivada de la excepcionalidad exige más y mejor transparencia, con verdadera rendición de cuentas, pero no por obligación, sino por convicción de que en ello está la esencia del correcto uso del poder. Por ello el legítimo objetivo de simplificar la actuación administrativa no puede significar, ni justificar, la reducción de controles efectivos¹³. La Estrategia Nacional debe aclarar que en todo caso son de obligado cumplimiento las exigencias de rendición de cuentas derivadas del artículo 8 de la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno¹⁴. La Estrategia Nacional debe permitir promover un adecuado equilibrio entre eficacismo y neogarantismo (VAQUER CABALLERIA, 2021), que puede, desde el fin de administrar mejor, ayudar en la estrategia de obtener la mejor respuesta jurídica en situaciones excepcionales. En este contexto de cómo avanzar al equilibrio entre eficacia y garantías de correcta actuación, resulta necesario revisar el modelo de control interno y externo de las decisiones contractuales. Un control que debe ser eficaz -lo que aconseja ciertas intervenciones in time- sin impedir la eficacia en tiempo de las decisiones a adoptar. Un modelo enfocado a la gestión preventiva de riesgos, que se centre en la gestión sistemática del riesgo, incluyendo identificación, evaluación, tratamiento y seguimiento, para la medición del desempeño y detección de aquellas debilidades del sistema que necesitan de una nueva forma de ser tratadas.

VIII. Por último, la Estrategia Nacional de Contratación Pública debe promover de forma decidida (y con recursos económicos adecuados) la profesionalización de gestores públicos y de operadores económicos, en tanto elemento irrenunciable para poder cumplir con las exigencias derivadas de la compra pública estratégica y de preservar el mejor resultado¹⁵. Y debe ser vista como elemento palanca para la mejor movilización del contrato público como inversión. Importancia de la profesionalización destacada e impulsada desde hace ya más de 10 años por las instituciones europeas. En este escenario de necesaria profesionalización, convendría poner en valor las experiencias de excelencia en la gestión de la compra pública, como incentivo a la mejora de las Administraciones y como elemento de rendición de cuentas a la ciudadanía. Un modelo de certificación pública puede ser una excelente herramienta para poder conseguir este objetivo. En este punto Universidades y centros profesionales de formación deben alinear esfuerzos y estrategias donde debería haber un claro liderazgo institucional que indique el camino, los tiempos y los recursos necesarios.

Existen, además, otros retos vinculados, como la necesidad de adaptar la organización administrativa y la capacitación y funciones de sus empleados públicos en este nuevo contexto, que cuenten con una buena especialización que permita preparar y redactar el pliego de licitación fijando con precisión los objetivos y fines públicos que se quieren conseguir así como que asegure un correcto seguimiento y control de la ejecución del contrato. La innovación de nuestro sector público no debe ser solo tecnológica, sino también organizativa. Innovar en la Administración obliga a cambiar el paradigma de la cultura propia muy burocrática para avanzar a una Administración flexible que gravita sobre el ciudadano (y no al revés), al que debe garantizar sus derechos y expectativas. Lo que obliga a innovar estructuras, pensamiento, prácticas e inercias. El conocimiento debe ser horizontal y no vertical, hay que aprender a trabajar en equipo y tener en cuenta las buenas experiencias de otros. La Estrategia Nacional debería fomentar una “nueva arquitectura organizativa”.

IX. En definitiva, la Estrategia Nacional de Contratación Pública no debe considerase como mero trámite formal (máxime en el contexto actual de gestión de los fondos NGEU, que exigen, en palabras de Miguel ROCA JUNYENT, “ser capaces de aprovechar el último euro”. La Estrategia Nacional de Contratación Pública es una oportunidad implementar una “visión con luces largas” que se aleje de propuestas desproporcionadamente economicistas para avanzar hacia un modelo con una clara “estrategia”, que, desde una moderna comprensión de las “exigencias” de competencia, garantice una adecuada remuneración conforme a los precios del mercado y que fomente iniciativas de altos niveles de calidad con externalidades positivas en los objetivos ambientales y sociales. La Estrategia Nacional de Contratación Pública, desde el necesario consenso entre todos los actores públicos con competencias, es la oportunidad para relanzar un nuevo modelo de servicios públicos inteligentes y “circulares”, que integren lo social, ambiental y la equidad como señas de identidad del modelo económico para, como se viene proponiendo desde este Observatorio de Contratación Pública, conseguir un adecuado reequilibrio de riqueza y de derechos y deberes, para avanzar en una sociedad realmente inclusiva (exigencia de la cláusula de transformación del artículo 9.2 de nuestra Constitución). La Estrategia Nacional de Contratación Pública no es, ni puede ser, un documento más. Debe diseñarse para ser la palanca jurídica para consolidar un nuevo modelo de liderazgo institucional que ponga en valor la calidad desde la perspectiva de la sostenibilidad y la justicia social, para, desde una leal colaboración público-privada en clave win/win, armar un modelo económico y de gestión pública transformador e “inteligente”. Debe ser, por ello, una Estrategia flexible y dinámica, que permita su implementación atendiendo a las singularidades de poderes adjudicadores y de los diversos mercados y de las concretas exigencias de las diversas políticas públicas a desarrollar por los distintos agentes públicos, en especial, Comunidades Autónomas y Entidades Locales, elementos esenciales en la estructura del modelo productivo y económico de nuestro país.

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¹ El informe anual de supervisión de 2021 analiza y señala los ámbitos de mejora.

² Es lo que sucede, por ejemplo, con la acción concertada. Esta opción ha sido «validada» por las Sentencias TJUE de 11 de diciembre de 2014, CroceRossa Italiana y otros (asunto C-113/13) y de 28 de enero de 2016, CASTA y otros, Asunto C-50/14, que reconocen incluso la posibilidad de adjudicación directa. Opción que habilita la propia LCSP. Para resolver este fenómeno, derivado de inercias, conviene una depuración conceptual desde las categorías propias del derecho administrativo y su interpretación desde la óptica europea. Lo que obliga a incorporar los parámetros interpretativos funcionales utilizados sobre esta materia por el TJUE. Como advierte la sentencia TJUE de 22 de diciembre de 2008, Magoora, C-414/07, apartado 44, “para alcanzar los resultados que el Derecho europeo persigue, dando prioridad a la interpretación de las normas nacionales que mejor se ajuste a dicha finalidad, para llegar así a una solución compatible con las disposiciones de dicha Directiva y dejando sin aplicación, de ser necesario, toda disposición contraria de la ley nacional”.

³ Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 172, 2015, pp. 81-122. También I. GALLEGO CORCOLES, “Las relaciones “contractuales” entre entes públicos no sometidas a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública”, en libro colectivo dirigido por M. Almeida e I. Martin, La nueva contratación pública, Actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (Toledo, 13 y 14 noviembre de 2014), pp. 111-116.

⁴ De especial interés el trabajo de D. BERBEROFF AYUDA, “La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la contratación pública como condicionante interpretativo”, libro col. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp.163-200.

⁵ Firmada el 10 de noviembre de 2021 puede consultarse su contenido y adhesiones en: http://www.obcp.es/index.php/noticias/carta-de-zaragoza-manifiesto-por-una-compra-publica-responsable

⁶ La Comisión europea publicó el 20 de mayo de 2021 el Informe «Aplicación y mejores prácticas de las políticas nacionales de contratación pública en el mercado interior», COM (2021) 245 final. En este Informe se concluye que "resulta fundamental aplicar de manera más estricta las consideraciones de la contratación pública estratégica a fin de contribuir a una recuperación integradora, promover una transición justa y fortalecer la resiliencia socioeconómica, en consonancia con el Pacto Verde Europeo como nueva estrategia de crecimiento para la UE”. El 18 de junio de 2021 se publicó la guía de la Comisión «Adquisiciones sociales — Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas — 2.a edición» (2021/C 237/01), en la que se incide en que “Con el fin de plantar cara a los retos sociales, las autoridades públicas deben redoblar sus esfuerzos para obtener buenos resultados en todos los aspectos de la sostenibilidad (sociales y éticos, medioambientales y económicos)”

⁷ La OIRESCON, en su reciente informe sobre contratación estratégica advierte de la insuficiencia de la visión estratégica de la contratación pública en España. Urge una nueva cultura en la gestión pública que promueva una interpretación funcional (y no formal) que debe alinearse con los objetivos estratégicos.

⁸ Al respecto resultan de aplicación las previsiones del Reglamento (UE) nº 2022/1031, sobre el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de terceros países a los mercados de contratos públicos y de concesiones de la Unión, así como sobre los procedimientos de apoyo a las negociaciones para el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de la Unión a los mercados de contratos públicos y de concesiones de terceros países.

⁹ Aunque referido al ámbito de medicamentos – pero extrapolable a lo que planteamos puede consultarse la propuesta realizada desde el Observatorio de Contratación Pública. Accesible a través de: https://obcp.es/sites/default/files/2022-07/PROPUESTA%20MEJORA%20NORMATIVA%20ADQUISICION%20PUBLICA%20DE%20MEDICAMENTOS.pdf

¹⁰ Se evita, así, un dumping social, y se promueve un “auténtico” mercado competitivo desde el respeto a los principios del Estado social. Vid. C. DOLAN y D. BARRERO ZALLES, Transparency in ESG and the circular economy: Capturing Opportunities Through Data. Business Expert Press, 2021.

¹¹ Vid. http://www.unizar.es/gimenof/gimenof/INVESTIGACION_files/Gobernanza_Contratos_Públicos_Colaboración_Público_Privada.pdf

¹² Son indudables e incuestionables las ventajas de la metodología BIM en tanto facilitan la mejor comprensión y valoración de los proyectos como, principalmente, mejora los modelos de control en la ejecución (se construye lo proyectado), laminando el riesgo de sobrecostes (o modificados de objeto). A su vez permite, por ejemplo, la certificación as-built del presupuesto.

¹³ Pero, más importante que simplificar (instrumental) es reforzar la seguridad jurídica pues su declive, como bien advirtiera hace tiempo el profesor José Bermejo, pone en riesgo la propia esencia del derecho. Y sin seguridad jurídica, o, si se prefiere, una deteriorada seguridad jurídica se pone en riesgo la calidad democrática. Y, para ello, hay que evitar la hiperregulación y el “movimiento constante” de la norma como mejor medida de simplificación. Existen, además, otros retos vinculados, como la necesidad de adaptar la organización administrativa y la capacitación y funciones de sus empleados públicos en este nuevo contexto. La innovación de nuestro sector público no debe ser solo tecnológica, sino también organizativa. Innovar en la Administración obliga a cambiar el paradigma de la cultura propia muy burocrática para avanzar a una Administración flexible que gravita sobre el ciudadano (y no al revés), al que debe garantizar sus derechos y expectativas. Lo que obliga a innovar estructuras, pensamiento, prácticas e inercias. El conocimiento debe ser horizontal y no vertical, hay que aprender a trabajar en equipo y tener en cuenta las buenas experiencias de otros.

¹⁴ En este sentido se ha posicionado Transparencia Internacional España (junto con los capítulos de Italia y Francia), que pone de manifiesto la importancia de defender la transparencia y el libre acceso a la información durante los estados de alarma originados por la pandemia del Covid-19.
La propuesta, titulada “Contra la crisis de salud, más transparencia y democracia”, reitera la necesidad de evitar que se pasen por alto principios necesarios como la rendición de cuentas, la transparencia y la ética, que podrían pasarse por alto en el afán de brindar “respuestas rápidas”. El comunicado alerta también sobre los riesgos de los estados de alarma, decretados para fortalecer el poder de los ejecutivos nacionales frente a una crisis sanitaria de esta envergadura. Aclara que estos deben estar estrictamente limitados en tiempo y ser proporcionadas a la meta deseada.

¹⁵ Sobre las necesidades de profesionalización para asegurar el correcto cumplimiento de los fines de la contratación pública, puede consultarse la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública, o el instrumento de la Comisión ProcurCompEU - Marco Europeo de Competencias para los profesionales de la contratación pública.