La STS (Sala de lo Civil) de 19 de febrero de 2025 (Núm. Rec. 7776/2022 y Núm. Res. 275/2025) decide el recurso de casación (simultaneado con un recurso extraordinario por infracción procesal) presentado contra la Sentencia de la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 29 de julio de 2022 (Rollo 392/2021), dictada en apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santiago de Compostela, de 2 de septiembre de 2021 (Núm. sent. 121/2021). La audiencia confirma en todos sus extremos la sentencia de instancia, por la que se estimó parcialmente la demanda presentada por “Airfoods Restauración y Catering S.L.” frente a AENA, declarando que “la crisis del Covid-19 y sus consecuencias han generado un cambio imprevisible en las condiciones pactadas en relación con el contrato suscrito en fecha 26 de diciembre de 2019, y reconociendo una serie de medidas de reajuste o reequilibrio económico-financiero de dicho contrato”.

La sala de lo civil del TS evacua, no obstante, un previo pronunciamiento de oficio, relativo al orden jurisdiccional competente para el enjuiciamiento del recurso de casación presentado, concluyendo que corresponde al contencioso-administrativo y no al civil. Los argumentos empleados para llegar a tal conclusión nos parecen, sin embargo, harto cuestionables.

Primeramente, debe señalarse con carácter preliminar lo llamativo de que la sentencia analizada tome como ordenamiento jurídico aplicable al caso el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y no la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para enjuiciar el fondo de una controversia suscitada en relación con un contrato celebrado el año 2019. De ello deriva un clamoroso error de planteamiento, toda vez que la sala estima que concurre la incompetencia —que se permite calificar de “evidente”— del orden civil y el correlativo apoderamiento del contencioso-administrativo, en virtud de lo prevenido en el art. 21.1 de aquel texto refundido, que disponía, como sabemos, que "El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos". A partir de aquí, todo (o casi todo) es un sinsentido, como puede comprobarse, pues ni se trata AENA (ni antes ni después de la vigente LCSP) de un ente administrativo que alcance siquiera la calificación de poder adjudicador ni, en consecuencia, es capaz de concertar “contratos administrativos”.

Pero es que la argumentación prosigue por senderos de similar inestabilidad cuando la sentencia pretende fundar tal conclusión en otra STS (esta vez de la Sala 3ª), de 8 de marzo (Sent. núm. 317/2021), en la que se califica a los contratos de cesión de locales de negocio por parte de AENA, no como arrendamientos sino como concesiones de servicios, algo que, en sí mismo, podría generar su propio y autónomo debate, que, en todo caso, no corresponde abordar en esta sede. Sea como fuere, resulta palmario que la conclusión alcanzada sobre la tipología (concesión o arrendamiento) de estos contratos de AENA, en nada prejuzga ni la naturaleza real del contrato (civil o administrativo) ni, en consecuencia, el fuero competente para enjuiciar determinadas actuaciones a él vinculadas, confundiendo, de hecho, “contratos típicos” y “contratos administrativos”, con total ajenidad de los sujetos que los conciertan, algo que resulta determinante en esta disciplina y ahora, sencillamente, catastrófico.

Adicionalmente, la sentencia comentada apela a otro precedente: el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2024 (Núm. 8/2024), por el que se atribuyó igual competencia al orden contencioso-administrativo para enjuiciar unas medidas de reequilibrio económico de un contrato (concretamente, su prórroga por dos años).

Pero adviértase que esa supuesta identidad con este otro caso es mucho más ficticia que real, con fundamento en los siguientes razonamientos:

1º) El contrato al que se pretendía comparar el que estamos analizando se había concertado —esta vez sí— bajo la vigencia del texto refundido de la LCSP;

2º) Dicho contrato se había celebrado por una sociedad de capital público, pero con dos importantes circunstancias concurrentes en el caso:

• a) tal sociedad sí tenía la consideración de poder adjudicador, al contrario que AENA; y
• b) las medidas de mantenimiento del equilibrio contractual fueron adoptadas realmente, en vía de recurso —y, por ello mismo, mediante un acto administrativo unilateral—, por el ente titular, en este caso una universidad, es decir, un organismo de naturaleza pública (que, de hecho, hoy día es considerado como una auténtica administración pública a efectos contractuales, ex art. 3.2 a LCSP);

3º) Las soluciones de reajuste financiero del contrato fueron juzgadas por la sala de conflictos como auténticas “modificaciones” contractuales —análisis este en el que la sentencia comentada no entra en ningún momento, aunque lo dé por hecho—, modificación y reequilibrio que no siempre van de la mano.

En relación con esto, si bien el art. 21 del texto refundido podía no dejar las cosas claras, no puede decirse lo mismo del vigente art. 27 LCSP, que, en nuestra opinión, viene a disponer, con netitud, que el enjuiciamiento de las modificaciones contractuales operadas sobre contratos celebrados por entes el sector público no reconducibles a la categoría de poderes adjudicadores corresponde al orden jurisdiccional civil . Todo ello, sin perjuicio de que los llamados “modificados” venían, en este caso, directa y enteramente operados por ministerio de la la Ley, algo que resulta cualitativamente distinto de las “modificaciones administrativas” disciplinadas en la LCSP.

Una doctrina, en suma, la de esta sentencia, que conviene, a partir de lo evidenciado en este análisis, revertir cuanto antes. Y —eso sí— una vez operada la corrección de esta línea de doctrina, habrá llegado, tal vez, el momento de poner orden en esta suerte de galimatías jurisdiccional al que, quizás, se está sometiendo el enjuiciamiento de las actuaciones de los contratos privados del sector público en los que se identifican elementos o “momentos” dotados de una presencia especialmente intensa de los intereses generales encomendados a las autoridades de contratación, más allá de los célebres “actos separables”.