En el Boletín Oficial del Estado del día 21 de julio de 2015, se publicó la Ley 21/2015, de 20 de julio, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

Esta norma incluye algunas novedades en materia de contratación pública al regular el régimen específico de los contratos públicos de aprovechamientos forestales.

La Ley mantiene el criterio inicial de que la enajenación de los aprovechamientos forestales de los montes de dominio público se rige por la normativa patrimonial. Sin embargo, clarifica en la Exposición de Motivos que: “Los contratos públicos de aprovechamientos forestales, diferentes en esencia de las concesiones de uso, se deben regir en sus términos generales por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.”

Esta configuración viene a aclarar, lo que ya apuntó la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 20/2013, de 25 de septiembre:

“De la previsión normativa expuesta se deducen dos posibilidades. Por un lado, si la explotación directa por la Administración forestal o la titular del monte exige contratar los trabajos necesarios para ello, éstos deberán ajustarse a la normativa contractual, que en la actualidad se encuentra recogida fundamentalmente en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Si por el contrario se opta por enajenar los aprovechamientos, estaremos ante un negocio jurídico sometido a la legislación patrimonial, como también indica el artículo 36 LM que dispone que los aprovechamientos en los montes de dominio público forestal podrán ser enajenados por sus titulares de acuerdo con lo previsto en la legislación patrimonial que les resulte de aplicación. Es un negocio excluido expresamente de la legislación de contratos públicos por el artículo 4.1 o) TRLCSP.”

Por lo que se refiere a los contratos públicos de aprovechamientos forestales, la Ley 21/2015 concreta, en su Exposición de Motivos, que la sujeción al TRLCSP, lo será bajo la figura del “contrato especial, puesto que son contratos que deben estar sometidos a la legislación sectorial forestal”. Por esta razón, se faculta al Gobierno a regular reglamentariamente el régimen básico de estos contratos en el nuevo apartado 8 que se adiciona al artículo 36.

Es esta una precisión importante porque era discutida la calificación de estos contratos. Todo tiene su origen en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 29/99, de 30 de junio de 1999, que calificó un contrato que tenía por objeto "obras de corta, saca y transporte de madera con destino al aserradero", como contrato administrativo especial, porque entendía que era un contrato que no tenía encaje en el artículo 197.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, como contrato de servicios, y sí en el artículo 5. 2 b), apoyándose fundamentalmente en que seguía en vigor el Reglamento General de Contratación del Estado de 1975, cuyo artículo 7.3 contenía una referencia expresa a los contratos forestales como contratos administrativos especiales.

Sin embargo, como puso de relieve la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en el Informe 20/2013, antes citado, la tipificación de los contratos de servicios ha variado sustancialmente tras la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) que supuso un cambio importante en cuanto a la delimitación del contrato de servicios que afectó a la categoría de los contratos administrativos especiales que han pasado a tener carácter residual. Por ello, y en concreto respecto de los contratos de aprovechamientos forestales, decía:

“En consecuencia, desde la aprobación de la LCSP, habrá que acudir al Anexo II del TRLCSP, al que remite el artículo 10, para determinar si una concreta prestación tiene la consideración de contrato de servicios. En el Anexo II se clasifican los contratos en 27 categorías y se les asigna a cada una de ellas los números de la codificación CPV (Common Procurement Vocabulary) que les corresponde.

Esta prestación se encuadra en los códigos 77200000-2 a 77231900-7, servicios forestales, entre los que se encuentran los servicios de explotación forestal, servicios de producción maderera, transporte de madera en el interior del bosque, servicios de deforestación, servicios de tala de árboles, servicios de gestión forestal y servicios de gestión de recursos forestales.

Por lo tanto, en la actualidad, los contratos que lleven a cabo las Administraciones Públicas que tengan por objeto trabajos forestales, no podrán ser conceptuados como contratos administrativos especiales, sino como contratos de servicios, salvo que deban ser tipificados como contratos de obra.”

La Ley 21/2015, innova en este punto pues al facultar al Gobierno para que oídas las comunidades autónomas, regule reglamentariamente el régimen básico propio de los contratos públicos de aprovechamientos, obras y servicios forestales, incluye a estos contratos en la categoría de contratos administrativos especiales, al amparo del artículo 19.1 b) TRLCSP, por declararlo así una ley.

Esta calificación tiene efectos significativos en cuanto al régimen jurídico que resultará aplicable a estos contratos, pues se regirán en primer término por sus normas específicas, y en lo no previsto por estas por el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo, supletoriamente por las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho privado.

Por lo que se refiere a la aplicación del recurso especial en materia de contratación, la calificación como contrato administrativo especial, no debería tener ningún efecto puesto que al ser una categoría inexistente en Derecho comunitario, habrá que acudir directamente a la tipificación de la Directiva sobre contratación pública aplicable.

Sin embargo, no hay en este punto una posición unánime de los órganos competentes para conocer del recurso especial en materia de contratación.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales considera que los contratos administrativos especiales no están sujetos a recurso especial. Así en la Resolución 239/2015, concluye: "…tales contratos no se encuentran entre los contemplados en el artículo 40.1 del TRLCSP, que enumera todos los tipos de contratos en los que se puede plantear el recurso especial en materia de contratación. Por tanto, no procede admitir el recurso, puesto que se refiere a un contrato administrativo especial, de los contemplados en el artículo 19.1.b) del TRLCSP, cuya resolución no corresponde a este Tribunal."

Para el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón la aplicación de las Directivas ampara la tutela de este tipo de contratos, pues como argumenta en su Acuerdo 59/2013, de 28 de octubre: "…la consideración como contrato administrativo especial no impide, por si —en tanto 'especialidad' de normativa nacional— que pueda existir recurso especial o cuestión de nulidad, pues a estos efectos debe primar la tipificación de la prestación conforme al Derecho de la Unión europea. Y la prestación recurrida, por su objeto, sí se encontraría sometida a la competencia de este Tribunal administrativo, pues otra interpretación sería contraria al efecto útil de los recursos especiales en materia de contratación habilitando una puerta de escape al control, contraria al propio fundamento del sistema".

El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público actualmente en tramitación, incluye expresamente a los contratos administrativos especiales dentro de los tipos de contrato a los que se les aplica el recurso especial, con lo que la cuestión quedaría resuelta.

Hay que poner de relieve que en la nueva regulación no queda clara cual es la extensión que va a tener la categoría de contrato administrativo especial forestal, pues por una parte la Exposición de Motivos se refiere a "contratos públicos de aprovechamientos forestales", mientras que el nuevo apartado 8 del artículo 36 habla de "contratos públicos de aprovechamientos, obras y servicios forestales".

Tradicionalmente la normativa forestal ha distinguido entre los contratos de aprovechamiento forestal y los relativos a la conservación y mantenimiento de montes. Mientras que como hemos comentado anteriormente, los contratos de aprovechamiento forestal se venían calificando como contratos administrativos especiales, respecto de los contratos de obras y servicios forestales no existía duda en que se trataba de contratos típicos. El Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, concretó las prestaciones que debían calificarse como contratos de servicios y por lo que se refiere a los trabajos forestales, incluyó en el artículo 37 Grupos y subgrupos de clasificación en los contratos de servicios, en el Grupo O, Servicios de conservación y mantenimiento de bienes inmuebles, el Subgrupo 6, Conservación y mantenimiento de montes y jardines que comprende aquellos trabajos de conservación y mantenimiento de montes, jardines, parques y otras zonas verdes, que incluyan poda, reposición, desbroce, riego, abonado, tratamientos fitosanitarios y demás trabajos agrícolas y forestales.

En base a esta regulación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 10/03, de 23 de julio de 2003, consultada sobre la calificación de los contratos que tienen por objeto actuaciones en el ámbito de la conservación de montes y trabajos selvícolas, los considera contratos de servicios, salvo que deban tener la consideración de contrato de obra. Será necesario que la normativa específica que se apruebe en desarrollo de la Ley concrete el alcance del contrato administrativo especial forestal.

Además de creación de la categoría de contrato administrativo especial forestal, la Ley 21/2015 incluye otras dos cuestiones relevantes.

Sobre la enajenación de aprovechamientos forestales da una nueva redacción al apartado 5 del artículo 36, para permitir que en los contratos patrimoniales que se tramiten con ese objeto, se pueda prever una contraprestación no solo económica sino consistente en la realización por el adjudicatario de mejoras en el monte. Dice así el artículo36.5:

“La Administración gestora de los montes demaniales podrá enajenar productos o servicios de los mismos, bajo el régimen de aprovechamientos forestales, con sujeción a las cláusulas técnico-facultativas y económico-administrativas que se establezcan y a los instrumentos de gestión vigentes. Como contraprestación, además o en lugar del precio, podrá establecerse o aceptarse la realización de determinadas mejoras del monte, que deberán sujetarse al instrumento de gestión correspondiente, a las condiciones específicas que se establezcan y a la aprobación del titular del monte.”

Por otra parte el nuevo apartado 6 que se adiciona al artículo 36, contempla la posibilidad de que en los contratos para la realización de actuaciones en el monte, la contraprestación al adjudicatario pueda consistir además de en un precio en dinero, en disponer de los productos forestales que se generen en la ejecución de los trabajos:

“En los contratos que celebren las Administraciones gestoras o titulares de montes demaniales para la realización de actuaciones de mejora en dichos montes, en las que se generen productos forestales con valor de mercado, estos podrán quedar a disposición del adjudicatario de los trabajos y el precio estimado de su venta constituir un elemento dentro del presupuesto de la actuación.”

Estamos ante un supuesto que recuerda al pago mediante la entrega de bienes que regula el artículo 294 TRLCSP para los contratos de suministro en general y para determinados contratos de servicios del ámbito de la informática y las telecomunicaciones.

La Ley 21/2015, de acuerdo con lo previsto en la Disposición final séptima, entrará en vigor el 21 de septiembre de 2015, si bien habrá que esperar al desarrollo reglamentario que concrete la figura y régimen jurídico del contrato administrativo especial forestal.