El 31 de marzo de 2022 fue aprobada por el Congreso de los Diputados la Ley 7/2022, de 8 de abril, de Residuos y suelos contaminados para una economía circular (en adelante LEREC). Esta norma tiene como finalidad transponer la Directiva 2018/851, de 30 de mayo, que modifica la Directiva 2008/98 de residuos, derivada del Plan de Acción de Economía Circular de Comisión Europea (2015), y la Directiva 2019/904, de 5 de junio de 2019, relativa a la reducción del impacto de determinados residuos plásticos en el medio ambiente.
La LEREC dispone que “para la aplicación de la jerarquía de residuos [prevención, preparación para la reutilización, reciclado, valorización, eliminación], las autoridades competentes deberán usar instrumentos económicos y otras medidas incentivadoras” (art.8.3). En el anexo V se recoge una relación de instrumentos económicos, a modo ejemplificativo, entre los que se encuentra la “contratación pública sostenibles para incentivar una mejor gestión de los residuos y el uso de productos y materiales, reutilizados, preparados para la reutilización y reciclados, así como la preparación de los productos” (punto 7).
La Ley hace referencia a la compra pública verde como un instrumento económico de necesaria promoción: “Las administraciones públicas incluirán, en el marco de contratación de las compras públicas, el uso de productos de alta durabilidad, reutilizables, reparables o de materiales fácilmente reciclables, así como de productos fabricados con materiales procedentes de residuos, o subproductos, cuya calidad cumpla con las especificaciones técnicas requeridas” (art. 16.2).
Se incluye, por tanto, una exigencia de la contratación de prestaciones que integren productos con características circulares. Como ya hemos tenido ocasión de indicar en otras ocasiones, no cabe esperar efectos estratégicos relevantes de la mera previsión de obligaciones genéricas de compra verde, sea tanto en la propia LCSP, como en la legislación sectorial ambiental. Establecer obligaciones de integración ambiental sin dotar al personal de los órganos de contratación de recursos y de información técnica de calidad, de traslación segura y casi automática, a los procesos técnicos, complejos y diversos, de preparación contractual, y sin establecer unas exigencias básicas de justificación en el expediente, es una mera expresión de débil voluntad política, sin aspiraciones reales de “ecologizar” los procesos de preparación contractual de mayor impacto social.
El impulso de la contratación pública verde, dada su dimensión técnica, solo puede tener efecto desde una adecuada articulación jurídica en la LCSP, en la que se defina un proceso técnico de determinación de cláusulas ambientales, mediante el desarrollo de documentos técnicos de referencia para las prestaciones más relevantes, que deberán ser tomados en consideración en la fase de preparación de los contratos; lo cual, debería justificarse adecuadamente en el expediente. Este esquema general podría completarse mediante el desarrollo reglamentario puntual de obligaciones de compra verde, en aquellos ámbitos en donde existen mercados de productos o servicios ambientales maduros, y donde es evidente la doble ganancia económica y ambiental.
La Ley dispone, igualmente, que “se fomentará la compra de productos con la etiqueta ecológica de la Unión Europea según el Reglamento (CE) n.º 66/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la UE” (art. 16.2). En todo caso estas previsiones se entenderán “sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014” (art. 16.2). Se expresa nuevamente el ánimo de impulsar el recurso a las etiquetas ambientales, en la línea de Las posibilidades que ya ofrece la LCSP. Las etiquetas ambientales son una fórmula pertinente para integrar el enfoque circular en los procesos de preparación contractual, ya que incorporan especificaciones técnicas referidas al impacto de los productos y servicios en todo su ciclo de vida. Además, son un medio, bien manejado, de integración simplificada y jurídicamente segura de especificaciones técnico-ambientales en los procesos de preparación contractual.
Con la finalidad de reducir el consumo de envases, la Ley prevé que “al objeto de reducir el consumo de envases de un solo uso, las administraciones públicas fomentarán el consumo de agua potable en sus dependencias y otros espacios públicos, mediante el uso de fuentes en condiciones que garanticen la higiene y la seguridad alimentaria o el uso de envases reutilizables, entre otros, sin perjuicio de que en los centros sanitarios se permita la comercialización en envases de un solo uso” (art. 18.3, LEREC). Esto debería afectar a los contratos de subministro o servicios que impliquen el consumo de agua embotellada, haciendo injustificable e innecesaria la contratación de algunas prestaciones con este objeto.
Las autoridades competentes estatales y autonómicas (y potestativamente las locales) “dispondrán de programas de prevención ambiental”. Estos programas contendrán medidas de prevención de residuos, de acuerdo con las previsiones y objetivos del artículo 18, así como programas específicos de residuos alimentarios (art. 14), para prevenir y reducir su desperdicio, en coherencia con los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030. Estos programas de prevención deberán contener medidas específicas. La norma prevé una serie de ejemplos de posibles medidas en su anexo VI, entre las que destacan, de acuerdo con lo objeto de estos comentarios, las siguientes:
“Incorporación de criterios medioambientales y de prevención de la generación de residuos en las compras del sector público y de las empresas. En relación con las compras del sector público, los mencionados criterios podrán integrarse en los pliegos o documentación contractual de carácter complementario, como criterios de selección o, en su caso, de adjudicación, de acuerdo con el Manual sobre la contratación pública con criterios medioambientales publicado por la Comisión el 29 de octubre de 2004, con el Plan de Contratación Pública Ecológica 2018-2025, y de conformidad con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre” (apartado 15, anexo VI).
La Ley debería hacer referencia, no a la primera edición del manual de la Comisión Europea de 2004, sino a la tercera publicada en 2016. Asimismo, no estaría de más haber aludido a los criterios comunes aprobados por la Comisión Europea para más de 20 categorías de prestaciones que afectan a un gran número de contratos, que están siendo actualizados introduciendo la perspectiva de las políticas de economía circular.
Las autoridades promoverán actividades de “preparación para la reutilización”, mediante el recurso a “instrumentos económicos”. Las reservas de contratos permiten que centros especiales de empleo o empresas de inserción, especializadas en este ámbito, puedan contribuir a los objetivos de preparación para la reutilización, reparación y nueva puesta en el mercado de segunda mano de materiales, que están siendo tratado actualmente como residuos domésticos o municipales (muebles, ropa, chatarra, aceite doméstico, etc.) por buena parte de las administraciones locales. Una fórmula incluso mejor (la práctica ha demostrado los efectos perversos y paradójicos de las reservas de contratos, en algunos mercados o prestaciones, como una forma de fomento de la precariedad laboral) es la obligación de subcontratación con empresas de economía social, como condición de ejecución de las contratistas o concesionarias, responsables de la prestación de servicios municipales de recogida o tratamiento de residuos. Esto permite reaprovechar y reintroducir nuevamente en el mercado materiales desechados, contribuir al desarrollo de proyectos de reinserción social, así como generar notables reducciones de costes de los contratos ligados a la gestión de residuos domésticos y municipales (gestión de instalaciones de tratamiento, depósito en vertedero, recogida y transporte de residuos, etc.). En todo caso, la preparación de los contratos de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos y de tratamiento y eliminación tienen un gran potencial, mediante la definición de incentivos (criterios de adjudicación) y obligaciones adecuadas (condiciones especiales de ejecución), para recuperar y reutilizar parte de los materiales que actualmente están siendo eliminados y gestionados como residuos, además de para alcanzar otros objetivos ambientales. Con todo, esto requiere además de voluntad política, de personal técnico profesional con importantes conocimientos técnicos y del mercado y comprometido con la mejora del rendimiento ambiental y social de las prestaciones.
La LEREC no se muestra indiferente a las posibilidades apuntadas que ofrecen los contratos o concesiones de gestión de servicios públicos de residuos. Así, en una enmienda del Senado, introdujo una regla de contratación preferente a través de contratos reservados para la gestión de residuos textiles y de muebles y enseres (Disposición adicional decimonovena):
“1. De conformidad con la disposición adicional cuarta de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y en relación con las obligaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres, los contratos de las administraciones públicas serán licitados y adjudicados de manera preferente a través de contratos reservados.
2. Para dar cumplimiento a dicha obligación, al menos el 50% del importe de adjudicación deberá ser objeto de contratación reservada a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de iniciativa social autorizados para el tratamiento de residuos. En caso contrario, la administración pública y el órgano de contratación deberán justificarlo debida y motivadamente en el expediente y podrá ser objeto de recurso especial o de los recursos establecidos en materia de contratación pública.”
La Ley regula el régimen de responsabilidad ampliada de los productores de productos, que pasan, con relación a algunos tipos de residuos (envases, textiles, muebles, plásticos de un solo uso, etc.), a asumir los costes financieros totales “de la recogida separada de residuos y su posterior transporte y tratamiento” (art. 43.1, letra a, LEREC), cuando hasta ahora eran asumidos total o principalmente por el sector público, mediante la financiación de los contratos o concesiones de gestión de los servicios públicos locales de residuos. Así, en la preparación de los contratos o concesiones de gestión de estos servicios municipales es fundamental tomar adecuadamente en consideración esta previsión de incremento de ingresos privados, en el cálculo del presupuesto base de licitación y, en su caso, en la determinación del estudio de viabilidad de las concesiones y en el cálculo de la TIR, para realizar una preparación adecuada de un contrato público viable. Además, estos ingresos pueden implicar la modificación y el reequilibrio de determinados contratos públicos locales, en el supuesto de que esta cofinanciación privada sea recibida directamente por los contratistas, aspecto que prevé los convenios firmados por las AAPP y los sistemas de responsabilidad ampliada.
La LEREC prevé que “Las administraciones públicas adoptarán las medidas necesarias para promover los sistemas más sostenibles de prevención, reducción y gestión de los residuos de bolsas de plástico y sus alternativas, incluidas las acciones correspondientes a la condición de la administración como consumidor, a través de las compras públicas, de conformidad con lo establecido en esta ley y en el Real Decreto 293/2018, de 18 de mayo, sobre reducción del consumo de bolsas de plástico y por el que se crea el Registro de Productores” (DA2ª).
La norma introduce igualmente una Disposición Adicional Décima en la que regulan los procedimientos aplicables en situación de emergencia. Así, “en relación con las obras de ingeniería necesarias para la resolución de una situación de grave peligro relacionadas con la gestión de residuos, incluidas, en su caso, las necesarias para el mantenimiento de los servicios públicos en estas circunstancias, se estará a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público para la tramitación de emergencia, sin que sea necesario para su ejecución el cumplimiento a priori de los requisitos especificados en la presente ley.”. La norma considera que en las situaciones de “grave peligro” relacionadas con la gestión de residuos, que impliquen por ejemplo vertidos o depósitos de residuos (como la generada por ejemplo por un accidente industrial o de un transporte peligroso o un vertido marino accidental de hidrocarburos), y que pongan en cuestión el “mantenimiento de los servicios públicos”, como pueden ser las situaciones de conflicto laboral ligadas por ejemplo a los servicios de recogida de basura, se podrá acudir a la contratación de emergencia, de acuerdo con las previsiones del artículo 120 de la Ley 9/2017.
Finalmente, “Las entidades locales adaptarán los contratos de prestación de servicios, concesión de obras, concesión de obra y servicio o de otro tipo, para los servicios de recogida y tratamiento de residuos de competencia local al objeto de dar cumplimiento a las nuevas obligaciones de recogida y tratamiento establecidas en esta ley en los plazos fijados, siempre que ello resulte posible en virtud de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público” (DA11ª). Esta previsión es la consecuencia lógica y necesaria de la modificación ope legis del contenido mínimo del servicio público de recogida separada de residuos, ya que la Ley prevé la incorporación de nuevos servicios de recogida separada de biorresiduos (a implantar antes de 31 de diciembre de 2023, y de 30 de junio de 2022, para poblaciones de más de 5.000 hab.), de residuos textiles, de aceite de cocina, de residuos voluminosos y de residuos domésticos peligrosos (a implantar todas ellas antes 31 de diciembre de 2024). Los contratos actualmente en preparación deberán tomar en consideración la nueva configuración, más compleja y diversa, del sistema de recogida separada. Asimismo, los contratos o concesiones existentes de recogida y de tratamiento de residuos deberán ser objeto de modificación, dentro del marco de las posibilidades que ofrece el propio contrato y la LCSP; aspecto que representa un reto para la gestión contractual autonómica y local, dadas la ambición del calendario de recogida separada y las dificultades para asumir los costes complementarios, no menores, que representan las nuevas obligaciones ligadas a los objetivos de economía circular, y las nuevas cargas impositivas que deberán asumir los sistemas locales de tratamiento de residuos (derivados del nuevo impuesto de vertido e incineración).
