Introducción: el nuevo paquete legislativo europeo en materia de contratación pública.

El pasado mes de diciembre de 2011 fueron presentadas tres nuevas propuestas de Directivas en materia de contratación pública. Integran este nuevo paquete legislativo, en primer lugar, una propuesta de regulación relativa a la contratación pública, que sustituiría a la actual Directiva 2004/18, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, así como una segunda propuesta relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (para sustituir a la Directiva 2004/17 que tienen el mismo objeto, y una tercera propuesta, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Las nuevas propuestas de regulación de una materia que alcanza el 18% del PIB tienen por objetivo, por un lado, incrementar la eficiencia del gasto público para garantizar los mejores resultados posibles de la contratación en términos de relación calidad/precio, interesando para ello la simplificación y flexibilización de las normas sobre contratación pública, así como, en segundo lugar, favorecer la utilización estratégica de la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética y en el uso de los recursos, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación, el empleo y la integración social y la prestación de servicios sociales de alta calidad en las mejores condiciones posibles.

Para alcanzar dichos objetivos, las tres Propuestas de Directivas sobre contratación pública se inspiran en los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. Esas Propuestas, al igual que las Directivas vigentes, disciplinan una serie de trámites y procedimientos de adjudicación que deben seguirse por las entidades contratantes para la adjudicación de contratos de obras, suministros y servicios con un valor estimado superior los 5.000.000 € -en el caso de obras- o 200.000 € -en el caso de suministros y servicios- (Para la adjudicación de contratos por debajo de dichos umbrales, aun cuando no resulten de aplicación los procedimientos previstos en la Directiva, resultan igualmente de aplicación los principios que las inspiran, en tanto que derivan del propio Tratado de la Unión Europea).

A lo largo de todo el 2012 se sucedieron los trabajos de preparación de estos textos, manteniéndose los oportunos contactos y reuniones de trabajo entre las Instituciones implicadas en el proceso que ha de concluir con la su aprobación: Comisión, Consejo y Parlamento Europeo. La aprobación de estas propuestas de Directivas obligará a la adaptación de las normas internas que regulan la materia (en el caso de España, tanto el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, como la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales), algo que habrá de acaecer con anterioridad a la fecha límite de transposición de las Directivas, fijada en las Propuestas para dos años tras su entrada en vigor.

La versión de la Propuesta de Directiva sobre contratación pública de 30 de noviembre de 2012.

El pasado 30 de noviembre de 2012, la Presidencia del Consejo de la Unión Europea (Chipre) presentó una versión revisada del texto de compromiso (probablemente acordado conjuntamente con la Comisión) sobre las tres propuestas de Directiva en materia de contratación pública presentadas en Diciembre de 2011.

Entre los cambios introducidos en la nueva versión de la Propuesta de Directiva sobre contratación pública debemos llamar la atención sobre los que se introducen en el art. 10, precepto dedicado a las “exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios”. El texto presentado el 30 de noviembre de 2012 contempla la adición de un nuevo apartado (g) en el antecitado precepto según el cual quedarían expresamente excluidos del ámbito de aplicación objetivo de la Directiva:

“los contratos de servicios para campañas electorales identificados en el Reglamento CPV con los códigos 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cuando fueran adjudicados por un partido político en el marco de una campaña electoral” (Traducción propia del original: Contracts for political campaign services, falling within CPV 79341400-0, 92111230-3 and 92111240-6, when awarded by a political party in the context of an election campaign).

Ayuda a comprender mejor el sentido de esta excepción la consulta del Reglamento 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV). En dicho Reglamento aparecen codificados los servicios de campañas de publicidad, así como la producción de películas de propaganda y la producción de videocintas de propaganda, con los códigos 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6 a que se refiere el nuevo apartado g del art. 10 de la Propuesta de Directiva sobre contratación pública.

La principal cuestión que evoca la inclusión de tan novedosa prescripción en el texto de la Directiva guarda relación con el elemento subjetivo de la exclusión integrada ahora en el art. 10.g de la propuesta de Directiva: los partidos políticos. En concreto, si los partidos políticos, cuando celebran contratos de obras, servicios o suministros, se encuentran sujetos a las prescripciones de la Directiva sobre la materia y de la normativa nacional que la incorpora al Ordenamiento interno.

Los partidos políticos como poderes adjudicadores a efectos de la Directiva sobre contratación pública.

A las entidades sujetas a las prescripciones de la Directiva en sus contrataciones se las conoce como “poderes adjudicadores”, concepto que, además de la Directiva, recoge igualmente el TRLCSP, y que ha sido constantemente analizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Quedan comprendidas en este concepto tanto las Administraciones públicas territoriales como otros “organismos” que reúnen unas determinadas características:
1 que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil;
2 que esté dotado de personalidad jurídica propia; y
3 que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público.

La condición de “poder adjudicador” de los partidos políticos (y su consecuente sujeción a las Directivas europeas y a la normativa nacional sobre contratación pública) no ha sido expresamente recogida en la Directiva o el Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector público, guardando silencio igualmente la normativa sectorial sobre partidos políticos y su financiación, ni tampoco ha sido planteada, hasta el momento, por la doctrina científica. Pero ello no quiere decir que los partidos políticos no tengan tal condición, algo que podría querer afirmar la nueva propuesta de Directiva al contemplar expresamente la exclusión de algunos contratos celebrados por los partidos políticos de su ámbito objetivo de aplicación. Tal prescripción podría significar, sensu contrario, que el resto de contratos no expresamente excluidos sí que están sujetos a las prescripciones de la Directiva, y ello con base precisamente en la consideración de los partidos políticos como poderes adjudicadores.

Para tratar de ofrecer una respuesta fundada al interrogante planteado (¿tienen los partidos políticos la consideración de poder adjudicador?), pudiera resultar oportuno analizar el cumplimiento por parte de los partidos políticos de los requisitos funcionales que caracterizan ese concepto.

Por lo que respecta a los constituidos en España, y en relación con la finalidad que persigue la creación de un partido político, el art. 6 de la Constitución Española dispone que dichas entidades “expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política”. Entendemos que tal disposición resultaría suficiente para considerar probado que la creación de un partido político obedece a la satisfacción de necesidades de interés general, de carácter no exclusivamente mercantil o industrial, tal y como exige el primer requisito establecido en la Directiva. Por cuanto respecta al requisito de la personalidad jurídica, los partidos políticos la adquieren por la inscripción en el Registro de Partidos Políticos que existe en el Ministerio del Interior, previa presentación en aquel del acta fundacional suscrita por sus promotores, según el art. 3.2 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos. Por último, el control público de los partidos políticos por vía financiera tampoco parece cuestionable. Los partidos políticos son perceptores de fondos públicos, sin que tal percepción obedezca a una relación comercial normal (única circunstancia que podría justificar, en su caso, sostener el no cumplimiento de este requisito), sino a la financiación legalmente establecida para atender a gastos de funcionamiento ordinarios, electorales y de seguridad, y de ordinario canalizada a través de subvenciones. El Informe del Tribunal de Cuentas de Fiscalización de los estados contables de los Partidos Políticos y de las donaciones percibidas por las fundaciones vinculadas orgánicamente, ejercicio 2007 (publicado el 29 de marzo de 2012) constataba que los partidos políticos con representación en el Congreso de los Diputados o en los Parlamentos autonómicos percibieron en concepto de subvenciones públicas en el año 2007 un total de 281,1 millones de euros. Frente a la financiación pública, esos mismos partidos obtuvieron un total de 67,8 millones de euros en concepto de ingresos privados. El cumplimiento de este tercer requisito, no obstante debe ser analizado caso a caso, esto es, partido a partido, y periódicamente revisado, ya que la financiación pública pudiera no concurrir en todos los partidos políticos, o no concurrir todos los años).

En mi opinión, la acreditación del cumplimiento de los tres requisitos funcionales abocaría irremediablemente a la conclusión de que los partidos políticos tendrían, a efectos de su contratación, la consideración de “poderes adjudicadores”, y que consecuentemente, la celebración de contratos de obras, de suministros y de servicios por parte de los mismos se encontraría sujeta a la normativa europea y nacional sobre contratos públicos.

Ámbito objetivo de la exclusión contemplada en el art. 10.g de la propuesta de Directiva.

Únicamente partiendo de la consideración de los partidos políticos como “poderes adjudicadores” tiene sentido plantearse con posterioridad otras cuestiones que evoca la excepción a la aplicación de la Propuesta de Directiva que se contempla en el apartado g de su art. 10, y que guardan relación con el alcance de la misma. A este respecto debe indicarse que la exclusión se refiere a “contratos celebrados en el marco de una campaña electoral”, de lo cual cabe inferir que, fuera de ese contexto, la celebración de los contratos de servicios relacionados en dicho precepto (servicios de campañas de publicidad, así como la producción de películas de propaganda y la producción de videocintas de propaganda,) no quedaría excluida de la aplicación de la Directiva. La excepción puede tener sentido debido a que el tiempo que duran esas campañas electorales viene legalmente determinado, resultando incompatibles los plazos de campaña con los plazos mínimos que para la presentación de ofertas o solicitudes de participación se contemplan, en función de cada procedimiento, en las propuestas de Directiva.

En la misma línea cabría afirmar que si la excepción se refiere únicamente a determinados contratos de servicios, el resto de contratos de servicios -o de suministros (más extraña resultaría la contratación de obras)-, aún celebrados en el marco de una campaña electoral, estarían sujetos a las reglas relativas a la preparación y adjudicación de tales contratos que establece la Propuesta de Directiva.

Una reflexión final

La consideración de los partidos políticos como poderes adjudicadores a efectos de su contratación supone una extensión del Derecho público (en este caso del Derecho de la contratación pública) a sujetos que no son públicos desde un punto de vista formal (aunque funcionalmente cabría afirmar lo contrario en vista de su actividad y de su financiación). Es un ejemplo más de cómo, poco a poco, se van superando las tradicionales concepciones subjetivas que se han manejado para definir y dimensionar el Derecho público. Tendría que ver, como recientemente ha señalado el profesor ESTEVE PARDO (“La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria”, Revista de Administración Pública núm. 189, págs. 11-40), con una concepción de la Administración más como actividad que como sujeto, y es muy probable que esta concepción no finalice en la actividad contractal de los partidos políticos, sino que se proyecte igualmente sobre otros sujetos formalmente privados pero funcional o materialmente públicos, como sindicatos o colegios profesionales, entre otros.

La prescripción introducida en el apartado g del art. 10 de la Propuesta de Directiva sobre contratación pública tendría, caso de aprobarse definitivamente, una repercusión importante en la actividad contractual de los partidos políticos. Si se considera, como cabe deducir de la nueva Propuesta de Directiva, que los partidos políticos tienen la consideración de poderes adjudicadores, la celebración de sus contratos, de servicios y suministros fundamentalmente, aunque también las obras, quedaría sujeta a prescripciones obligatorias como la tramitación de expedientes, la publicidad de las licitaciones, la igualdad de trato a los licitadores, la determinación de criterios de admisión no discriminatorios y la objetividad de los que se deban utilizar para la adjudicación, la limitación de las modificaciones, y hasta la posibilidad de utilizar los recursos administrativos especiales que operan en el ámbito de la contratación pública.

Estos cambios exigirían, sin duda, una profunda reforma. Y no me refiero únicamente a la de la legislación que incorpore a nuestro Derecho interno las prescripciones de la todavía Propuesta de Directiva, que también. Me refiero al necesario cambio del actual modelo de gasto de los partidos políticos, actualmente poco regulado y en esencia limitado a la obligación de contabilizar su situación patrimonial y financiera (art. 14 Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos). Este cambio no debería ser entendido como un límite a su autonomía, antes al contrario debería contemplarse como una oportunidad para ganar la confianza de los ciudadanos. La normativa sobre contratación pública se inspira en principios como los de eficiencia e integridad (justo lo que demanda la sociedad en estos tiempos), y qué mejor manera para los partidos políticos de demostrar su alineación con dichos principios que con el sometimiento de su actividad contractual a esos mismos principios que rigen la contratación de las entidades del sector público.

Pero nadie dice que cambiar el actual status quo vaya a resultar fácil.