I.- Introducción. La orden de continuidad como situación irregular.

La eficiencia y la programación son principios fundamentales de la contratación pública, como así establece el Art. 28 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Es muy significativo, y obedece a un planteamiento totalmente racional del legislador, que el artículo siguiente al referido a dichos principios de eficiencia y programación en la contratación pública sea, precisamente, el que regula los plazos y duración de los contratos, el Art. 29 LCSP, incluidos los diversos supuestos en los cuales puede producirse la prórroga del contrato.

Y ello es porque una adecuada programación de la contratación de los servicios públicos debe considerar, como uno de sus elementos esenciales, el plazo de duración de los contratos, como así se deduce también de otros preceptos del mismo texto legal ¹.

Sin embargo, resulta cada vez más habitual que los órganos de contratación recurran a la extensión del plazo de duración de los contratos en vigor, y ello no solo mediante los mecanismos legalmente establecidos para la prórroga, sino también utilizando vías de hecho extramuros de la legislación de contratación, como lo es la denominada “orden de continuidad”, mediante la cual el órgano de contratación impone al contratista la continuidad en la ejecución del contrato pero sin tramitar formalmente una prórroga, en lo que supone una extensión irregular de la prestación que finalizará, en su caso, cuando se proceda a una futura adjudicación.

La incertidumbre que puede provocar esta situación es relevante, pues afecta no solo a la duración del servicio que, en un escenario teórico, podría llegar a ser indefinida al no existir un procedimiento que limite o regule la extensión de la duración, sino también a aspectos económicos como un posible alza de los costes derivados de la prolongación del servicio (fundamentalmente, costes de mano de obra) que no fueron previstos al momento de realizar los cálculos de la oferta económica.

El ordenamiento jurídico español reconoce otras situaciones irregulares que, pese a encontrarse al margen de una regulación normativa, pueden desplegar efectos como sucede en el caso de las sociedades mercantiles irregulares del Art. 39 de la Ley de Sociedades de Capital, sociedades que todavía no han cumplido con los trámites de inscripción registral pero que ya han iniciado sus actuaciones en el tráfico mercantil ² . El objeto de este artículo es analizar la posición que sobre esta situación de irregularidad han adoptado los Tribunales Administrativos de Contratación Pública cuando se ha planteado su posible impugnación mediante recurso especial en materia de contratación.

II.- Supuesto de hecho: Extensión irregular en contrato de servicios ya finalizado por necesidad del órgano de contratación (“interés público”).

El presupuesto de hecho habitual en el que se puede producir una extensión irregular de un contrato de servicios de prestación sucesiva, tiene lugar cuando en la fase de ejecución del contrato ya se ha agotado el plazo convencional de duración, y también las posibles prórrogas previstas en Pliegos, sin que sea posible tramitar una ulterior prórroga a través de los mecanismos del Art. 29 LCSP, bien porque no se ha producido el preaviso con dos meses de antelación previsto en el apartado 2 del Art. 29 LCSP, o bien porque ya no cabe la prórroga forzosa del apartado 4 del mismo Art. 29 LCSP al no haberse efectuado la publicación del anuncio de licitación del nuevo contrato con una antelación de tres meses.

En estos casos, el órgano de contratación que se ve en la necesidad de mantener el vínculo contractual, dicta una resolución imponiendo al contratista la continuidad en la ejecución basada en una necesidad o interés público, pero al ser este un procedimiento irregular no establecido en la legislación, el contrato puede quedar en un limbo con incertidumbre en cuanto a la duración de esa extensión de la ejecución del contrato, a diferencia de lo que sucede en el supuesto del Art. 29.4 LCSP, donde sí se acota la extensión con un plazo máximo de nueve meses en la continuidad de la ejecución ³.

Además, esta extensión sine die que no está regulada en la ley, puede afectar al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, que razonablemente se habrá efectuado en base a cálculos del licitador teniendo en cuenta el plazo de duración convencional y las posibles prórrogas establecidas en los Pliegos, e incluso las que son legalmente posibles en virtud del Art. 29 LCSP, pero no la ulterior extensión de la ejecución del contrato mediante una orden de continuidad por interés público.

Ante la imposición por el órgano de contratación de una orden de continuidad en la ejecución del contrato, cada vez con más frecuencia los contratistas impugnan las resoluciones que imponen esa prolongación forzosa, fundamentalmente por motivos económicos al tener que asumir una situación de desequilibrio económico derivada de la extensión, siendo objeto de debate si el contratista tiene derecho a recurrir en vía administrativa esa resolución de prórroga forzosa impuesta por el órgano de contratación ⁴.

Estas impugnaciones en vía administrativa, y siempre que se trate de contratos de servicios con cuantía superior a cien mil euros, deberán articularse mediante recurso especial en materia de contratación, si bien existe discrepancia entre los diferentes Tribunales Administrativos de Contratación en cuanto a si dichos recursos deben ser admitidos o no, como analizaremos seguidamente.

III.- Doctrina contraria a la impugnación de las órdenes de continuidad, fundamentada en la literalidad del Art. 44 LCSP.

Hay una primera línea doctrinal que considera que la resolución que impone la continuidad forzosa en la ejecución del servicio, es un acto que no se refiere a la fase de adjudicación sino de ejecución del contrato, siendo este el motivo por el cual este supuesto no está incluido dentro de las categorías que establece el Art. 44 apartado 2 LCSP, y por tanto, en ningún caso es un acto susceptible de ser recurrido a través del mecanismo del recurso especial en materia de contratación.

Muestra de esta doctrina es la Resolución nº 46/2023 del TARC de Castilla y León de 23 de Marzo de 2023, que citando doctrina precedente del TACRC y del TACP de Madrid, establece que los acuerdos de continuidad son actos propios de la fase de ejecución del contrato, y por tanto no pueden ser objeto de un recurso especial:

“…este Tribunal considera que la orden de continuación del servicio no se produce en el procedimiento de preparación y adjudicación del contrato, por lo que no puede ser objeto del recurso especial en materia de contratación, al no tener encaje dentro de ninguno de los apartados del artículo 44.2 LCSP. En este mismo sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resoluciones 610/2020, de 14 de mayo y 685/2021, de 11 de junio, y, también, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución 417/2022, de 3 de noviembre, mantienen que estos acuerdos de prórroga se enmarcan en la fase de ejecución contractual, por lo que no sería susceptible del recurso especial.”

Según esta doctrina las órdenes o acuerdos de continuidad se asimilan a “acuerdos de prórroga” dictados una vez que el contrato ya se está ejecutando, y a diferencia de los acuerdos de modificación contractual, que sí están expresamente previstos como un supuesto susceptible de recurso especial en el apartado 2 del Art. 44 LCSP ⁵ para el caso de que la modificación no se ajuste a las normas legales y en su lugar fuese procedente una nueva adjudicación, en el caso de las extensiones irregulares nada se dice en el texto legal, por lo que quedarían fuera del ámbito del recurso.

IV.- Doctrina favorable a la impugnación de las órdenes de continuidad, basada en una interpretación amplia del objeto del recurso especial.

Una segunda línea doctrinal ha adoptado una visión más amplia que interpreta esta situación más allá de los límites del Art. 44 LCSP, entendiendo que al adoptarse una orden de continuidad, una de las consecuencias directas es la ausencia de convocatoria de licitación pública para adjudicar nuevamente el servicio, por lo que consideran que sí es posible impugnar esta resolución mediante un recurso especial, pues la resolución que acuerda la continuidad en realidad encubre una nueva adjudicación efectuada irregularmente.

Esta posición doctrinal tiene su fundamento, evidentemente, en la prevención que el legislador sí ha hecho para el supuesto de la modificación contractual en el apartado 2.d) del Art. 44 LCSP, supuesto de hecho en el cual sí se ha considerado procedente permitir la interposición de recurso especial para el caso de que una modificación irregular se utilice como vía para prolongar el contrato existente y eludir la obligación de nueva licitación y adjudicación del contrato, privando a otros potenciales licitadores de la posibilidad de concurrir para optar a la adjudicación del contrato.

Con evidente analogía respecto a los motivos que fundamentan la recurribilidad de una resolución de modificación, en tanto en cuanto impediría una posible adjudicación futura, al considerar la orden de continuidad como una resolución cuya naturaleza pertenece al ámbito de la adjudicación del contrato, se razona consecuentemente que cabría dentro del objeto del recurso especial, por lo que sería recurrible. Así se ha establecido por la Resolución nº 202/2022 del OARC Euskadi de 22 de diciembre de 2022:

“Tanto el recurrente como el poder adjudicador dudan si el acto impugnado está comprendido o no en el ámbito objetivo del recurso especial, tal y como se delimita en el artículo 44.2 de la LCSP. A juicio de este Órgano, de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/1/2005, C-26/03. ECLI:EU:C:2005:5, apartados 33 y siguientes) se deduce una respuesta positiva a esta cuestión…

En este sentido, la decisión de no tramitar un procedimiento de adjudicación por entender que éste no es legalmente preceptivo es precisamente la primera decisión sujeta al control jurisdiccional.”

En similares términos se ha pronunciado también la Resolución nº 382/2023 del TCCSP Catalunya de 14 de Junio de 2023, que valorando “todas las circunstancias concurrentes”, califica la decisión de continuidad o prórroga excepcional de un contrato de servicios como un acto de adjudicación:

“A criterio de este Tribunal, la competencia para resolver el recurso, que viene determinada también por razón del acto impugnado, debe ser analizada en virtud de todas las circunstancias concurrentes y el interés legítimo de la empresa recurrente. En este sentido, si bien la decisión de continuidad de un servicio, o de prórroga excepcional o forzosa de un contrato, ciertamente, no viene recogida nominalmente como tal entre los actos objeto del recurso especial en el artículo 44.2 de la LCSP, como sea que, materialmente, incluye la adjudicación directa de un servicio –en el caso examinado, el de cafetería, comedor y explotación de máquinas de venta automática por el período comprendido entre el 1 de enero de 2023 y el 30 de junio de 2023 a favor de la empresa que era la contratista-, privando a otras empresas interesadas de la posibilidad de concurrir a una licitación pública, este Tribunal, tal y como ha tenido la ocasión de analizar en otros supuestos de continuidad en la prestación de servicios (en este sentido, las resoluciones 365/2023, 211/2020, 210/2020 y 216/2019), considera que la decisión impugnada se erige como un acto de adjudicación que, por tanto, es objeto del recurso especial, con arreglo al artículo 44.2 c) de la LCSP.”

V.- Conclusiones.

Vistas las dos posiciones doctrinales, en opinión del autor debe prevalecer la segunda de ellas que admite la posibilidad de recurso especial contra la orden de continuidad o extensión irregular, posición defendida por el OARC Euskadi y el TCCSP Catalunya, por ser más acorde con el espíritu de la ley de proteger mediante el recurso especial la corrección del procedimiento y los intereses de todos los licitadores, teniendo presentes los principios que establece el Art. 1 LCSP sobre libertad de acceso, igualdad de trato, transparencia y no discriminación, y evitando que se puedan eludir por los órganos de contratación nuevas convocatorias de licitación y, consecuentemente, nuevas adjudicaciones del contrato irregularmente prolongado.

En este sentido, es muy significativo que sí se haya previsto la posibilidad de recurso especial en el caso de las modificaciones contractuales efectuadas sin respetar el procedimiento, debiendo considerarse que la resolución que acuerda la continuidad irregular participa de idénticos presupuestos de hecho: El órgano de contratación no ha respetado el procedimiento y adopta una resolución que, entre otras consecuencias, evita una convocatoria de concurso público y por tanto una nueva adjudicación.

Por tanto, debe considerarse que a idénticos presupuestos de hecho, deben concederse idénticos medios prejudiciales de impugnación para que los licitadores puedan ejercer su derecho al recurso, derecho legítimo que debemos relacionar también con el principio constitucional del derecho a la defensa. Y todo ello sin perjuicio, por supuesto, del derecho también legítimo del órgano de contratación en cuanto a justificar y motivar la situación extraordinaria que le haya podido llevar a adoptar la orden de continuidad irregular por interés público, pero esta contienda procesal debe solventarse ante un tercero como lo es el Tribunal Administrativo de Contratación correspondiente, pues ello redundará en una mayor transparencia y en una decisión más ajustada a Derecho.

¹ Art. 35.1.g) LCSP sobre contenido mínimo del contrato, que incluirá específicamente la duración del contrato y posibles prórrogas, y Art. 193 LCSP sobre obligación del contratista de cumplir el contrato dentro del plazo fijado, y consecuencias de la demora.

² Art. 39. Sociedad devenida irregular. 1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones. 2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior.

³ Debe citarse también el Art. 288.a) LCSP que establece, en el ámbito del contrato de concesión de servicios, la obligación del concesionario de continuar ejecutando el contrato cuando el mismo se extinga, y “hasta que se formalice el nuevo contrato”.

⁴ En este sentido, la Sentencia 2470/2023 del T.S.J. de Catalunya de 28 de junio de 2023 (ECLI:ES:TSJCAT:2023:5746), sobre reclamación por desequilibrio económico derivado de una prórroga forzosa en contrato de concesión, donde uno de los motivos que la Administración demandada alegó frente al recurso del contratista se refiere a que la prórroga era renunciable en el sentido de que pudo ser recurrida en vía administrativa y jurisdiccional, resolviendo la sentencia que “Se comparte el criterio de la apelante acerca de que la situación de prórroga forzosa resulta imputable a la Administración municipal que, conociendo la fecha de extinción de la concesión, debió adoptar con tiempo suficiente las decisiones necesarias para garantizar la continuación de servicio. Las alegaciones de la demandada apelada relativas a que por diversas circunstancias políticas, técnicas o de otra índole no fue posible licitar un nuevo contrato no resultan suficientes para justificar tres prórrogas anuales sucesivas. La previsión del artículo 235.a) del ROAS no puede justificar el encadenamiento sucesivo de prórrogas forzosas para la contratista. La propia demandada señala que esta situación no puede mantenerse de forma indefinida pero lo cierto es que en el expediente administrativo consta que se acordó una cuarta prórroga (folios 278 a 281) y en autos aparece que la actora solicitó la ampliación del recurso (que fue denegada) respecto de una quinta prórroga acordada en fecha 31 de julio de 2019… En definitiva, la demandada ha hecho un uso impropio de la posibilidad de prórroga forzosa y, contrariamente a lo que se dice en la sentencia apelada, la actora no podía renunciar a la tercera prórroga forzosa que nos ocupa.”

⁵ Art. 44.2.d) LCSP:“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones… d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.”