La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 14 de julio  de 2016, en el asunto C-406/14, analiza los posibles límites a la subcontratación y lo hace al resolver una cuestión prejudicial planteada en el marco de un litigio entre la ciudad de Breslavia (Polonia) y el Ministro de Infraestructuras y Desarrollo del país, a propósito de una decisión por la que se impone a dicha ciudad una corrección financiera por la supuesta violación de la Directiva 2004/18 en el marco de la licitación de un contrato público de obras cofinanciadas con fondos de la Unión Europea.

Para el alto Tribunal europeo, el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros ―siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos― consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada.

Según declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 31 de la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646), la Directiva 2004/18 contempla mediante dicho artículo el recurso a la subcontratación sin mencionar ninguna limitación al respecto.

No obstante, cuando la documentación del contrato obliga a los licitadores, en virtud del artículo 25 de la Directiva, a que indiquen, en sus ofertas, la parte del contrato que tengan la intención de subcontratar y los subcontratistas propuestos, el poder adjudicador podrá prohibir el recurso a subcontratistas cuyas capacidades no haya podido comprobar al examinar las ofertas y al seleccionar al adjudicatario, para la ejecución de partes esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de marzo de 2004, Siemens y ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, apartado 45). 

Sin embargo, entiende que el Tribunal que una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente en el marco del litigio principal. 

Por otra parte, tal como la Abogado General señaló en el punto 41 de sus conclusiones al asunto C-406/14, dicha cláusula, aun suponiendo que constituya una condición especial en relación con la ejecución del contrato, en el sentido del artículo 26 de la Directiva 2004/18, no podría admitirse a tenor del propio artículo, por ser contraria al artículo 48, apartado 3, de la citada Directiva y, por tanto, al Derecho de la Unión. 

El fallo del TJUE en la sentencia objeto del presente comentario señala que:

“1) La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n.º 2083/2005 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2005, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo.

2) El artículo 98 del Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.º 1260/1999, en combinación con el artículo 2, punto 7, del primer Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un poder adjudicador haya establecido, en el marco de un contrato público de obras relativas a un proyecto que recibe ayuda financiera de la Unión, que el futuro adjudicatario ejecutará con sus propios recursos, al menos, el 25 % de tales obras, ignorando la Directiva 2004/18, constituye una «irregularidad» en el sentido de dicho artículo 2, punto 7, que justifica la necesidad de aplicar una corrección financiera en virtud del citado artículo 98, siempre que no pueda excluirse la posibilidad de que tal incumplimiento haya tenido una incidencia en el presupuesto del Fondo de que se trate. El importe de esa corrección debe determinarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas pertinentes a la vista de los criterios mencionados en el apartado 2, párrafo primero, del artículo 98 del referido Reglamento, a saber, la naturaleza de la irregularidad comprobada, su gravedad y la pérdida financiera que acarreó al Fondo en cuestión.”

La STJUE cuestiona la adecuación al Derecho de la UE del artículo 227 del TRLCSP, en cuanto a sus previsiones relacionadas con los porcentajes respecto al importe de adjudicación que el contratista podrá subcontratar (véase en este sentido, Romar Villar, J.C., fecha de consulta 25 de septiembre de 2016).

El artículo 63.2 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública contempla un novedoso límite expreso a la integración de la solvencia a través de las capacidades de otras entidades: en el caso de contratos de obras de obras, contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinada tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el art. 19, apartado 2, por un participante en esta agrupación.

En opinión de la profesora Gallego Córcoles, I. (Subcontratación: la obligación de ejecutar directamente determinado porcentaje del contrato vulnera la Directiva 2004/18/CE, fecha de consulta 25 de octubre de 2016), mediante su alusión “carácter esencial de las tareas”, el TJUE se separa ligeramente de lo afirmado en la sentencia de 18 de marzo de 2004, C-314/01, Siemens y ARGE Telecom, de la que se desprende que no podía limitarse el recurso a la subcontratación en la fase de adjudicación del contrato y esta nueva matización puede obedecer a que Directiva 2014/24/UE crea en el citado artículo 63.2 un límite expreso a la integración de la solvencia a través de las capacidades de otras entidades que no estaba previsto ni en la Directiva 2004/18/CE ni en la jurisprudencia europea que la había aplicado.