La reserva de contratos de la disposición adicional cuadragésimo octava de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos de Sector Público. Reserva de ciertos contratos de servicios de carácter social, cultural y de la salud a determinadas organizaciones y el peligro de desvirtuar la finalidad ultima de la reserva.
La Disposición adicional 48 de la LCSP prevé la posibilidad de reservar el derecho a participar en los procedimientos de licitación a ciertas organizaciones que cumplan los requisitos fijados en dicha Disposición y para ciertos contratos de servicios de carácter
social, cultural y de salud del Anexo IV de la Ley que se correspondan con los CPV que se prevén en la misma.
Los contratos reservados no suponen una limitación de la competencia, pues como ya se indicó por el propio Tribunal Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 914/2018, de 11 de octubre de 2018:
“El carácter de CEE de iniciativa social o de empresa de inserción, es una condición legal de aptitud y no un requisito de solvencia, sin que ello implique una vulneración de los principios de igualdad, no discriminación y de la libertad de competencia, tal y como defiende el recurrente, pues no olvidemos que nos hallamos ante “contratos reservados”.
La libre competencia sigue siendo el pilar fundamental de la legislación comunitaria y de la contratación pública en nuestro Derecho interno. En este caso, lo único que se hace es especificar una categoría determinada de operadores económicos de carácter social que pueden acceder al contrato que goza del carácter de reservado. Ello no quita para que se aplique la libre competencia entre ellas, quedando abierta la licitación a cualquier empresa que cumpla las condiciones al igual que en cualquier licitación ordinaria. Además, las condiciones de solvencia técnica y económica, y el resto que se establezcan en los pliegos, deben seguir cumpliéndose como en cualquier otro procedimiento”.
Si es de señalar, y debe tenerse en cuenta a la hora de convocar una licitación de dichas características que en caso de que se pretenda llevar a cabo la contratación de algún servicio de aquellos que admiten reserva, debe justificarse, y motivarse en la memoria justificativa (artículo 116. 4 de la LCSP), tratando que quede constancia en el expediente de la motivación, que quede verificado la correspondencia real entre objeto, código y disposición legal, así ya lo dejo patente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales Recurso nº 597/2019 C. Valenciana 124/2019 Resolución nº 688/2019 con ocasión de la impugnación de los pliegos reguladores de la licitación convocada por el Ayuntamiento de Gandía relativa al contrato de “servicio de recogida, transporte y mantenimiento de animales de compañía de la ciudad de Gandía.
Pero, aun justificando la procedencia del procedimiento de licitación elegido un contrato cuyo objeto contractual, tiene cabida para ser desarrollado a través de dicha previsión legal, puede acabar siendo desarrollado, por una entidad que no reúna dichos requisitos exigidos?
Debemos traer a colación en este caso, una licitación reservada a este tipo de organizaciones, en la que el derecho a participar se reservaba a organizaciones sin ánimo de lucro que tengan en su objeto social la protección y defensa de animales, reservada a organizaciones como las señaladas. Dicha licitación fue recurrida ante el Tribunal Central de Recursos Contractuales en tres ocasiones de las que resultan los siguientes acuerdos (Recurso nº 57/2022 C.A. Principado de Asturias 6/2022 Resolución nº326/2022- Recurso 322/2022 C.A. Principado de Asturias 19/2022 Resolución nº454/2022, - Recurso nº725/2022 C.A. Principado de Asturias 41/2022 Resolución nº 837/2022).
Centrándonos en el Segundo de los recursos formulados y del que resulto la Resolución nº 454/2022, como hemos señalado, se trataba de una licitación reservada a este tipo de organizaciones, el derecho a participar se reservaba a organizaciones sin ánimo de lucro que tengan como objeto social la protección y defensa de animales, en el que una de las entidades licitadoras, que se había recientemente constituido para acceder a la licitación cuyos objetivos son la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios de veterinaria y guardería de animales de compañía, ( CPV incluido dentro de los previstos en la Disposición adicional 48) que era el objeto contractual pretendía integrar la totalidad de la solvencia con medios externos.
En este supuesto el órgano de contratación en los pliegos reguladores de conformidad con articulo 75 LCSP, había limitado una serie de tareas críticas a desarrollar exclusivamente por el licitador, y asimismo en consonancia con ello, había fijado limites cualitativos en materia de subcontratación relacionando una serie de tareas críticas en consonancia con lo naturaleza de contratos reservados, y considerando justificado que las mismas debían desarrollarse específicamente por el licitador adjudicatario.
Como se sabe la LCSP no prevé ninguna limitación a que, en los contratos reservados, se apliquen reglas diferentes con respecto a recurrir a integrar la solvencia por medios externos o en su caso a la subcontratación, pero si prevé la posibilidad de prever tareas críticas a realizar directamente por el licitador y así se observa en lo dispuesto en;
Articulo 75 LCSP relativo a la solvencia por medios externos
4. "En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera”.
Artículo 215 Subcontratación
De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.
El Tribunal Central de Recursos Contractuales en el Recurso 322/2022 C.A. Principado de Asturias 19/2022 Resolución nº 454/2022 ya señalado resuelve la exclusión acordada por el órgano de asistencia al órgano de contratación, motivada dicha exclusión en que la entidad contratista pretendía integrar la totalidad de la solvencia con medios externos, cuando determinadas tareas criticas habían sido limitadas a ejercer por el contratista concluye el Tribunal “ Este Tribunal considera, habida cuenta de todas las circunstancias concurrentes, que esta conducta constituye un claro fraude de ley, pues la “ entidad con la que se pretende integrar la solvencia” se está sirviendo de una entidad de reciente creación (licitadora), para acceder a una licitación a la que tiene prohibido el acceso .
Coincide, además, este Tribunal con los razonamientos vertidos por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su informe 2/2018, en el que, con cita de otro anterior, distingue entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos en los siguientes términos: “Así, en el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una “suerte de subcontratación en fase de solvencia”, sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración.
En efecto, cuando el licitador acude para integrar su solvencia a medios externos, estos últimos se integran con él para formar parte del “operador económico” que contrate con el poder adjudicador. Por ello, en contratos reservados como el que nos ocupa, el operador económico al que el licitador acude para acreditar su solvencia ha de reunir los requisitos establecidos en el apartado segundo de la disposición adicional cuadragésima octava de la LCSP, máxime cuando el licitador pretende integrar toda su solvencia a través de los medios de dicho operador.
Dicha Resolución del TARC fue objeto de recurso jurisdiccional por la entidad excluida, resuelto por Sentencia dictada (TSJ ASTURIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SENTENCIA 00402/2023 PO. 508/2022 DE 18 DE ABRIL DE 2023) acordando la misma desestimar las pretensiones del recurrente, considerando acorde a la normativa el acuerdo recurrido .
Dicha Sentencia señala "Que la facultad de integración de la solvencia del licitador con medios ajenos de otras entidades en la fase de licitación, esto es, como medida para incrementar la solvencia individual del empresario que permita su participación en las licitaciones públicas, cumpliendo los requisitos generales y previos de aptitud mediante la acumulación de su solvencia con la de otras entidades diferentes al licitador, está expresa y actualmente admitida en la legislación contractual con carácter general para todo tipo de licitador y contrato cuya ejecución no requiera clasificación, habida cuenta la trasposición al derecho nacional de la Directiva del Parlamento Europeo 2004/18 CE y del Consejo de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (art. 63, hoy artículo 75 LCSP/2017)."
Pero como hemos dicho cabe exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera (art 75.4 LCSP). Por lo tanto y desde el momento en el que tales limitaciones han quedado incluidas en el correspondiente pliego y su contenido no ha sido impugnado (o, si, como aquí acontece, el recurso ha sido rechazada) a su contenido habrá de estarse.
Sus consideraciones resultan de especial interés en el caso examinado al distinguir con claridad entre la ejecución de “la mayoría” de tareas a que obliga el contrato y las “tareas críticas” en determinados contratos y concluir que solo en el primer caso existe oposición al art. 63 de la Directiva. Razona al respecto:
El artículo 63 de esta Directiva establece, en su apartado 1, que, en relación con un contrato determinado, un operador económico podrá recurrir a las capacidades de otras entidades por lo que se refiere a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera y a los criterios relativos 1a la capacidad técnica y profesional, y que, en las mismas condiciones, una agrupación de operadores económicos podrá recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación o de otras entidades. Por otra parte, en su apartado 2 indica que, para determinados tipos de contratos, entre ellos los contratos de servicios, «los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos […], por un participante en esa
agrupación».
Por cuanto antecede, procede concluir que "el artículo 63 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional según la cual la empresa representante de una agrupación de operadores económicos que participa en un procedimiento de celebración de un contrato público debe cumplir los criterios establecidos en el anuncio de licitación y ejecutar las prestaciones de dicho contrato en una proporción mayoritaria.”
Por ello, como conclusión a fin de evitar desvirtuar la naturaleza de contratos reservados, los pliegos, deberían prever tareas críticas que deban ser realizadas directamente por la empresa contratista, o en caso de tratarse de una UTE por uno de sus miembros, ello en atención a la naturaleza del contrato a celebrar y la reserva a organizaciones con las características fijadas en la Disposición adicional 48 de la LCSP, con ello, se evitaría desvirtuar la verdadera naturaleza del contrato, sin que con ello , se vea vulnerada la normativa nacional, ni en su caso se oponga a la normativa comunitaria.
El órgano de contratación debe extremar las cautelas necesarias con el fin de no alterar la finalidad de esta figura, de forma que contratos reservados a organizaciones como las señaladas no sean finalmente desempeñadas por empresas ordinarias ya sea vía subcontratación o en su caso mediante la integración de la solvencia por medios externos, desvirtuando su verdadera naturaleza.
Colaborador
