La propuesta presenta como idea básica la necesidad de distinguir entre los “contratos de concesión” y los “contratos públicos”. Los primeros se caracterizan porque el contratista (concesionario) asume responsabilidades y riesgos que tradicionalmente recaen o son competencia de los poderes y entidades adjudicadoras. Se trata de acuerdos complejos, de larga duración y que requieren de una acusada flexibilidad en los procedimientos de adjudicación Una segunda idea estructural es que la iniciativa  no prejuzga ni impone una determinada forma de organizar o prestar los servicios o, en su caso, de ejecutar las obras por parte de los Estados miembros (“la presente Directiva no debe menoscabar en modo alguno la libertad de los Estados miembros y de las autoridades públicas para decidir el suministro directo de obras o servicios al público o la externalización de tal suministro delegándolo en terceros”. La propuesta, por tanto, no predetermina la elección del modo de gestión, pero sí establece normas particulares para el caso de que se opte por la vía de la gestión indirecta.  Por último, debe subrayarse que el régimen previsto para las concesiones no alcanza la extensión ni el nivel detalle que la vigente regulación prevé para los contratos públicos de obras, servicio y suministros. Así, por ejemplo, se regula cuidadosamente la publicidad de los contratos de concesión, distinguiéndose, al efecto, entre los así denominados anuncios de información previa, de concesión, de adjudicación y de modificación, con indicación de su contenido, medios de remisión y plazos. En cambio, la propuesta no contempla disposiciones relativas a los procedimientos de adjudicación (denominación, tipología, requisitos, plazos, etc.) sino que sólo determinados requisitos genéricos, aplicables a la estructura del procedimiento que en cada caso se aplique.

El concepto de contrato de concesión: la noción de riesgo operacional sustancial

La definición de los contratos de concesión se contiene en los apartados 1 (puntos 2 a 7) y 2 del artículo segundo de la propuesta de Directiva. El primero, define los contratos de concesión como contratos a título oneroso celebrados por escrito, cuyo objeto es la ejecución de obras o la prestación de servicios  y cuya contrapartida  es bien el derecho a explotar las obras o servicios, o bien dicho derecho acompañado de un pago. Hasta aquí nada nuevo porque la norma recoge la definición tradicional de concesión y su nota más característica (retribución del concesionario consiste en el derecho a explotar la obra o el servicio, acompañado o no de un pago). El segundo apartado, en cambio, sí añade novedades relevantes al prescribir que el derecho a explotar las obras o servicios “implica la transferencia al concesionario del riesgo operacional sustancial”; y que ello tiene lugar cuando “no esté garantizado que [el concesionario] vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión”.

La distribución de los riesgos pivota sobre el concepto de “riesgo operacional sustancial”  el cual es de carácter económico y engloba (sin matices) a los de uso y de disponibilidad. El otro aspecto nuclear del concepto dice relación con el quantum o nivel de transferencia que es necesario efectuar para calificar un contrato como de concesión de obras o de servicios. Un primer dato lo ofrece la propia literalidad del precepto (adjetivo “sustancial”) lo que permite excluir la hipótesis de que el concesionario deba soportar todos los riesgos sino que sólo, aunque nada menos, una parte sustancial de los mismos. Una interpretación que guarda sintonía con lo que viene declarando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al dilucidar los rasgos fundamentales de estos contratos y  con lo expresado por la propia Comisión Europea, en la Comunicación interpretativa del año 2000 sobre contratos de concesión. Dicho esto también es cierto que en ese reparto de los riesgos debe existir un límite porque si los poderes públicos asumen las contingencias vinculadas a la gestión, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiación, faltará precisamente el elemento riesgo. O, empleando los términos de la propuesta, sólo hay transferencia del riesgo cuando “no esté garantizada  la recuperación de las inversiones ni de los costes” que el concesionario haya efectuado para explotar las respectivas obras o los servicios (una redacción, por cierto, criticada por el sector concesional español por lo que se refiere a la no recuperabilidad de las inversiones). La misma idea, en fin, se reitera en el Considerando 7º al señalar que la regulación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora “aliviase al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes que el contratista deba asumir en relación con la ejecución del contrato”.

Ámbito de aplicación

La propuesta de Directiva se aplica a las concesiones adjudicadas por poderes y entidades adjudicadoras (en el sentido que establecen los arts. 1.2, 3 y 4)  y cuyo objeto sea: a) obras, b) obras públicas, c) concesiones de servicios. Se trata de una diferenciación poco afortunada porque conduce a la errónea conclusión de que, por razón de su objeto, las concesiones de “obras” y “obras públicas” son contratos distintos cuando, en realidad no lo son porque se refieren a la misma prestación. Al parecer lo que quiere subrayar la propuesta de la Comisión -por cierto con enmiendas de eliminación en los informes del Consejo y del Parlamento- es que el régimen jurídico se aplica tanto a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores (Directiva 2004/18) como a aquellas otras que lo son por entidades adjudicadoras (Directiva 2004/17). Y que en este último ámbito, al menos en el caso en que la concesión sea adjudicada por entidades (“que no sean poderes adjudicadores ni empresas públicas…art. 4.1.3) la obra construida y explotada no revertirá, como es lógico, en ningún patrimonio público sino que en el propio de la entidad adjudicadora. Un juicio crítico merece también el concepto de concesiones de servicios cuando indica que  su “objeto es la prestación de servicios diferentes de los recogidos en los puntos 2 y 4” porque dichos apartados no se refieren a ningún servicio sino que, como ya se ha indicado, se refieren a una prestación persa (concesiones de “obras” y de “obras públicas”). Pero más allá de ese defecto formal, conviene mencionar la enmienda a las disposiciones supra citadas y que consiste en precisar que la “ejecución de las obras” o, en su caso, la “prestación de los servicios” lo es respecto de obras o servicios que sean de responsabilidad del poder o entidad adjudicadora. Una precisión de importancia especialmente desde la óptica del Derecho español por lo que se refiere a la siempre compleja distinción entre contratos de gestión de servicios públicos y contratos de servicios así como por la forma en que la nueva categoría de contratos de concesión será incorporada al Derecho interno.

La propuesta sobre concesiones al igual que la propuesta de Directiva sobre contratación pública abandona el distinto tratamiento normativo que venía siendo tradicional en función de si los servicios son o no prioritarios. No obstante, se mantiene una aplicación limitada de las normas contractuales para los así denominados servicios sociales (educación, sanidad) ya que los mismos, según la evaluación realizada por la Comisión Europea, siguen presentando una escasa dimensión transfronteriza.

El tercer elemento que conforma el ámbito de aplicación de la Directiva es el valor estimado de los contratos de concesión. Aquí la propuesta se aparta del criterio que venía siendo tradicional (umbrales particulares por tipo de contrato) y adopta uno ligeramente más complejo. Así, por un lado, quedan sometidas a sus disposiciones las concesiones de obras y de servicios (adjudicadas por poderes adjudicadores o, en su caso, por entidades adjudicadoras para el desarrollo de las actividades señaladas en el Anexo III) de valor igual o superior a los 5 millones de euros. Y, por otro, también lo están determinadas concesiones de servicios, cuyo valor sea igual o superior a los 2,5 millones de euros pero inferior a los indicados 5 millones de euros. El establecimiento de dos umbrales distintos se corresponde, a su vez, con los dos grados de regulación previsto, a estos efectos, por la propuesta de Directiva. Al primer grupo de contratos (con valor igual o superior a los 5 millones de euros) se les aplica plenamente la Directiva mientras que al segundo (cuyo valor se encuentre dentro de la indicada horquilla) sólo determinadas normas (v. gr. no les resulta aplicable la obligación de publicar el “anuncio de concesión” al que se refiere el art. 26). Otro aspecto que debe mencionarse es el distinto método de cálculo previsto para las concesiones de obras y las de servicios.  En todo caso, dicha regulación ha sido objeto de severas críticas (carácter complejo, disposiciones poco claras, etc.) proponiéndose un umbral único (8 millones de euros en la propuesta de la Comisión de Mercado Interior); eliminación de los dos grados de aplicación antes referidos y un método común para el cálculo del valor económico de las concesiones.

Contratos excluidos. Concesiones entre autoridades públicas y la nueva configuración de los encargos in house

La propuesta de Directiva dedica la Sección II (arts. 8 a 15) del Capítulo I “Definiciones, principios y ámbito de aplicación” a establecer un extenso listado de excepciones a su ámbito de aplicación. Entre estos cabe destacar muy especialmente los que se incluyen en el art. 15 “Relaciones entre autoridades públicas” (concesiones adjudicadas por un poder o entidad adjudicador a un medio propio; concesiones adjudicadas por un medio propio -que sea, a su vez, entidad adjudicadora-  a la entidad que la controla o a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador, etc.). Una novedad relevante reside en la positivización de los requisitos que ha venido estableciendo el TJ de la Unión Europea para los encargos in house providing  (“control análogo” y “vínculo de destino”) y su especificación más certera. De este modo, quedan excluidos los contratos celebrados por un poder adjudicador o entidad adjudicadora y otra persona jurídica (medio propio) a condición de que concurran conjuntamente los siguientes requisitos (art. 15.3): a) que dicho poder adjudicador o entidad ejerza sobre la persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; b) que al menos el 90% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo para el poder o la entidad que la controla o para otras personas jurídicas controladas por el mismo poder o entidad (rebajado a un 80% en los informes del Consejo y del Parlamento Europeo); y  c) que en la persona controlada jurídica controlada no exista participación privada. Un requisito que, como es sabido, el TJUE ha venido vinculando al primero (control análogo) y que ahora el legislador comunitario dota de una sustantividad propia (también como supuesto autónomo de la resolución de los contratos.

La modificación de los contratos de concesión

Se regula en única disposición –artículo 42- el concepto de modificación, requisitos de procedencia así como los límites de aplicación; y en sus Considerandos 34 a 37 la Directiva añade importantes elementos explicativos (v. gr. precisión del concepto “circunstancias imprevistas”) que deben ser tomados en cuenta a la hora de interpretar dichas reglas. Conviene aclarar que en el texto presentado por la Comisión no se establecen distinciones por razón del objeto contractual o, lo que es igual, se trata de normas comunes para la modificación tanto de los contratos de concesión de obras como de los de servicios. El legislador comunitario distingue entre “modificación” y “modificación sustancial”. Esta última alude a supuestos en los que la revisión pretendida es de tal magnitud que termina desdibujando por completo el contrato original (que se está ejecutando) para dar lugar a uno distinto (el que resulta tras la revisión). De ahí que el art. 42.1 señale que toda modificación sustancial “será considerada una nueva adjudicación y conllevará un nuevo procedimiento de adjudicación”. Los supuestos de modificación sustancial se conforman por una cláusula general (de escasa virtualidad aclaratoria dado su carácter tautológico: “será considerada sustancial una modificación cuando con ella la concesión sea sustancialmente diferente de la celebrada en un principio”) y varios supuestos específicos. La técnica legislativa empleada en el art 42 es relativamente compleja porque, entre otras cosas, se basa en dos listados paralelos de supuestos (uno de los cuales, el que corresponde a la modificación sustancial, no es taxativo), recurre a conceptos jurídicos indeterminados (diligencia) o a expresiones que requieren de una labor interpretativa para su aplicación (ampliar considerablemente). Cabe puntualizar que tanto la Comisión de Mercado Interior del Parlamento Europeo como el Consejo de la Unión Europea han introducido sendas enmiendas orientadas a simplificar su contenido.

Supuestos de modificación

La Directiva distingue tres supuestos en los cuales se admite la revisión de las concesiones. El primero se expresa en un valor compuesto: la revisión no puede superar los umbrales del art. 5 ni exceder de un 5% del precio del contrato original. Pero aún respetándose dicho límite, la modificación será sustancial si “altera el carácter global del contrato”. La Comision de Mercado Interior PE propone, en cambio, un límite económico único: la modificación será admisible si su monto no supera “el 10% del precio actualizado del contrato original”.  El Consejo de la UE, por su parte, ha optado por mantener el criterio doble pero con umbrales diferenciados en razón del objeto del contrato a modificar: 10% en el caso de los servicios y 15% en el caso de las concesiones de obras. En segundo lugar, se contempla la modificación convencional, es decir, la revisión previsto en los documentos de la concesión (pliegos, anuncio de licitación) a través de cláusulas u opciones de revisión claras, precisas e inequívocas (adjetivos empleados, se recordará, en la STJUE Succhi di Frutta y que recoge la legislación española ex art. 106 del TRLCSP de 2011). El último supuesto requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador o una entidad adjudicadora diligente no podía prever; b) que la modificación no altere el carácter global de la concesión; y c) en el caso de concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores, que el aumento del precio no sea superior al 50% del valor de la concesión original. Por lo que se refiere al primer requisito, la propuesta de Directiva establece que la actuación diligente del poder adjudicador o entidad adjudicadora en relación con la imprevisibilidad de las circunstancias debe determinarse en atención a los siguientes elementos: los recursos de que se disponían, la naturaleza y características del proyecto específico, las buenas prácticas del ámbito en cuestión y la necesidad de asegurar una proporción adecuada entre los recursos destinados a la preparación de la adjudicación y su valor previsto (Considerando 35).  Nótese, además, que el límite del 50% del valor de la concesión original es aplicable únicamente a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores pero no respecto, cabe entender, para aquellas otras que lo son por entidades adjudicadoras.

El principio del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión

No deja de causar cierta perplejidad que el texto de la propuesta haya decidido no regular siquiera mínimamente el principio del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión. Una omisión, por cierto, no remediada durante la tramitación legislativa de la iniciativa que aquí se comenta. Antes al contrario, se ha considerado, en respuesta a una petición expresa de incorporación, que dicho objetivo (mantenimiento del equilibrio) puede lograrse “plenamente” por aplicación de los apartados 5 y 6 del art. 42, supra referido, en relación con las posibles modificaciones previstas en el contrato de concesión o bien cuya necesidad se derive de circunstancias imprevisibles.

Rescisión de los contratos

Las normas sobre ejecución de los contratos se completan con novedosas supuestos de rescisión (y no “resolución” como luce en la propuesta de Directiva de contratación pública) de las concesiones. El primero se refiere a la entrada de capital privado en la entidad o sociedad concesionaria: cabe recordar que la Directiva excepciona de su ámbito de aplicación a las concesiones que se celebren entre “autoridades públicas” a condición de que cumplan determinados requisitos, uno de los cuales es, precisamente, el relativo a la inexistencia de participación privada. Lo que viene a establecer el art. 43.a) es que el incumplimiento del citado requisito (entrada de capital privado) y no así, en cambio del resto de exigencias, tiene como efecto directo la finalización de la concesión en ejecución.  Nótese, en todo caso, que la propuesta de la Comisión circunscribe el efecto resolutorio únicamente en el caso de los acuerdos celebrados entre dos o más poderes o entidades adjudicadoras (art.15.4). En cambio, en el borrador de informe de la Comisión de Mercado Interior PE se amplía su ámbito de aplicación a todos los supuestos referidos en el ya citado art. 15 de la propuesta de Directiva. El segundo supuesto de rescisión contractual tiene lugar cuando la revisión de un contrato suponga o “encubra” una verdadera modificación sustancial. El último supuesto tiene lugar cuando “el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictamine, en un procedimiento conforme con el art. 258 del Tratado, que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones con arreglo a los Tratados debido a que un poder adjudicador o entidad adjudicadora de dicho Estado miembro ha adjudicado una concesión sin ajustarse a las obligaciones que le imponen los Tratados o la presente Directiva”. Dicho en otros términos, la sentencia del TJUE que declare un incumplimiento por parte de un Estado miembro posee ex lege (además de su carácter declarativo y la consecuente obligación de acatamiento, art. 260.1 TFUE) un efecto resolutorio directo sobre el respectivo contrato de concesión.