Como señala la exposición de motivos de la LJ, “En primer lugar, era necesario actualizar el concepto de Administración Pública válido a los efectos de la Ley, en atención a los cambios organizativos que se han venido produciendo y en conexión con lo que disponen otras Leyes. También era imprescindible confirmar en ésta la sujeción al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de actos y disposiciones emanados de otros órganos públicos que no forman parte de la Administración, cuando dichos actos y disposiciones tienen, por su contenido y efectos, una naturaleza materialmente administrativa.“ Para, ya en concreto, sobre la materia de contratos declarar de forma expresa lo siguiente: “En esta línea, la ley precisa la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de las cuestiones que se susciten en relación no sólo con los contratos administrativos sino también con los actos separables de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

Se trata, en definitiva, de adecuar la vía contencioso-administrativa a la legislación de contratos, evitando que la pura y simple aplicación del Derecho privado en actuaciones directamente conectadas a fines de utilidad pública se realice, cualquiera que sean las razones que la determinen, en infracción de los principios generales que han de regir, por imperativo constitucional y del Derecho comunitario europeo, el comportamiento contractual de los sujetos públicos. La garantía de la necesaria observancia de tales principios, muy distintos de los que rigen la contratación puramente privada, debe corresponder, como es natural, a la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.

Así, el actual articulo 2 b) LJ, establece la regla, que debería ser alterada por la legislación de contratos (en tanto legislación sectorial), de que todas las cuestiones de preparación y adjudicación de cualquier poder adjudicador se deben residenciar en sede contenciosa. De hecho, con la LCAP de 1995, ya la sala de lo civil se declaró incompetente en contratos de empresas públicas al afirmar que:

"que «no cabe duda de que el contrato cuyas consecuencias jurídicas se presentan ante el Tribunal Civil es de naturaleza administrativa: así lo revela el procedimiento administrativo de licitación y de adjudicación de la obra contratada, la previa determinación de los correspondientes pliegos de condiciones administrativas y técnicas, y, en fin, la propia tipología del contrato, que no es sino de las obras públicas, y celebrado por una empresa pública municipal, como lo es «Aguas del Puerto, Empresa Municipal, S.A». A tal respecto es bueno recordar que el artículo 1º de la Ley 13/95 ( RCL 1995, 1485, 1948) de Contratos de las Administraciones públicas, establece que los contratos que celebren las Administraciones Públicas se ajustarán a las prescripciones de la citada Ley, a cuyos efectos se entenderá por Administraciones Públicas también a las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público, notas éstas que se dan de forma expresa en la empresa pública expresada, dedicada al suministro de aguas potables de El Puerto de Santa María, y cuyos cargos directivos son nombrados y sus presupuestos aprobados por el Ayuntamiento de dicha ciudad, debemos ratificar la resolución de la Audiencia” (Sentencia núm. 776/2005 de 11 octubre. RJ 2005857)

La opción de diferenciar por la consideración de contrato armonizado o no armonizado que estableció el artículo 21. 2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 se separaba, pues, de una interpretación uniforme que residenciaba en el orden contencioso los contratos públicos de entes no Administración Pública. Así, de forma “sorprendente” habilitaba la competencia del orden civil en los contratos no armonizados de los poderes adjudicadores que no son Administración pública, lo que venía a “resucitar” la dualidad de jurisdicción con sus sabidos inconvenientes procesales y de seguridad jurídica. La cuantía del contrato sirve para fijar el órgano competente, siendo ajeno a la lógica de la naturaleza del sujeto o del interés público como criterios delimitadores.

Esta opción, con motivo de la necesaria transposición al nuevo “paquete comunitario de contratación pública”, debe ser corregida en la nueva norma de contratos públicos, pues no resulta coherente con esta exigencia de control general, al margen del importe del contrato, que realiza, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, de forma clara (LJ que, desde un punto de vista dogmático es “norma cabecera” del sistema procesal y, por ende, el parámetro de interpretación que no debe corregir legislación sectorial).

Y tampoco se puede argumentar que en estos contratos no hay interés comunitario, pues no les alcanza el importe de Directivas, pero sí de los principios del Tratado Funcionamiento de la Unión Europea, como bien advierte el considerando primero de la Directiva 2014/24. Hay, por tanto, un interés público también en esos contratos y, por ello, se justifica en si misma la atribución de competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Además, la opción de diferenciación puede suponer incumplimiento del Derecho de la Unión pues en los contratos no cubiertos por Directiva, a efectos de recursos, se exige equivalencia, que claramente se rompe con dualidad jurisdiccional (Comunicación interpretativa de 1 de agosto de 2006 y criterio que asume, lógicamente, la Comisión Europea).

Avala esta argumentación el hecho de que la Ley de morosidad, además, para cumplir con el Derecho de la Unión Europea ya ha fijado que a efectos de esta Ley y normas comunitarias “Administración, a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, de acuerdo con el artículo 3.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”.  Es decir, que el concepto de Administración pública, cuando hay normativa comunitaria, se equipara con el de poder adjudicador (distinto, claro, del de sector público).

A modo de ejemplo sobre la tesis sostenida puede citarse, entre otras, la Sentencia T.S.J. Cantabria 673/2010 de 30 de julio, sala de lo contencioso-administrativo, que se declara competente en un tema de contrato de empresa pública, donde afirma, para fijar la competencia:

“Que la competencia es de la jurisdicción contenciosa-administrativa por mor del Art. 2 LJCA y RD2/2000 LCAP, y en este supuesto la entidad Santurban dependiente de la Administración demandada contrata la ejecución de obra con la recurrente- apelante con una calara finalidad pública (Rehabilitación del Mercado de México y del Centro de Indicativas Empresariales) y en ausencia de motivaciones ajenas al enteres público y por tanto toda la actividad se rige por la LJCA y por la LCAP”.

En esta misma línea puede citarse la reciente Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León donde se afirma que “Que es consolidada la doctrina jurisprudencial que, y cuando una sociedad pública actúa satisfaciendo intereses generales y en el ámbito del giro o tráfico administrativo, considera que las cuestiones referidas a los contratos se someten a dicha jurisdicción, con independencia de que su naturaleza pueda ser jurídico privada (mencionando concretamente la sentencia nº 1253/2010 de fecha 22 de septiembre de 2010 dictada por la Sala homónima de Andalucía; la nº 288/2011 de 10 de mayo de 2011 de la Sala de Aragón; la nº 62/2008 pronunciada el 14 de julio de 2008 de la Sala de Madrid; y la nº 673/2010 de 30 de julio de 2010 de la de Cantabria)” (Sentencia núm. 1226/2014 de 12 junio. JUR 2014196813).

Es decir, es –y debe ser- el criterio funcional de poder adjudicador y no formal de Administración Pública, el que determina ante qué orden jurisdiccional se residencia la competencia. Máxime cuando el artículo 2 LJ viene admitiendo la categoría de los actos “materialmente” administrativos.

Por otra parte, desde la lógica de la arquitectura de los principios procesales sobre los que se fija la competencia, básicamente sujetos y objeto, con causa de interés público, resulta incompresible que el criterio cuantía pueda determinar un cambio de orden jurisdiccional, posibilidad contraria al buen funcionamiento del Estado de Derecho y de la necesaria seguridad jurídica pues la dualidad jurisdiccional en asuntos de misma materia y sujetos quiebra los mismos. Critican por ello, entre otros, la opción del artículo 21 TRLCSP los prof. GARCIA DE ENTERRIA y TR. FERNANDEZ (Curso Derecho Administrativo, Vol .II, 2013, p. 622).

Lo correcto, para evitar contradicciones y problemas interpretativos sería que la nueva Ley de Contratos no fijase reglas de competencia de jurisdicción, remitiendo a estos efectos a la regulación LJ.  Por ello, creo que la mejor propuesta, compatible con LJ 98, que garantice unidad de jurisdicción (y, por tanto, un mejor control) y evite reproches desde las Instituciones comunitarias puede ser la siguiente:

Artículo 21. Jurisdicción competente

1.De conformidad con lo establecido el artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contenciso-administrativa son competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones relativas a:

a) Preparación y adjudicación de los contratos públicos de cualquier poder adjudicador, incluidos los contratos subvencionados, así como los contratos pre-comerciales.

b) Las que se susciten en relación con los efectos y extinción de los contratos calificados como administrativos.

c) Los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución del recurso especial en materia de contratación

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver:

a) Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores no administarción pública lo los calificados como contratos privados de una Administración Pública.

b) De todas las cuestiones en los contratos que celebren entes del sector público que no tengan consideración de poder adjudicador.

c) El conocimiento de las cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada del contrato de concesión de obra pública, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En definitiva, en una actividad como la de los contratos públicos tan sensible desde una perspectiva económica, es necesario dotar a la arquitectura jurídica del control de la necesaria coherencia, que garantice el máximo de seguridad jurídica y favorezca la predictibilidad. Y, por cuanto resulta evidente que en la fase de preparación y adjudicación de cualquier contrato público (incluyendo las modificaciones ilegales), sea o no realizado por una Administración pública, hay un interés público relevante, debe corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa su fiscalización.

No es posible una solución formal anclada en la idea rígida del contrato administrativo, pues, como bien ha explicado Oriol Mir Puigpelat el Derecho Administrativo se define en la actualidad no solo sobre la base del elemento subjetivo -Administración pública- sino también a partir de su consideración como Derecho exorbitante que se dirige a conciliar el interés general y el particular. Y resulta evidente tal condición en cualquier contrato público (donde las reglas y principios son públicos), tal y como ya advirtiera, por cierto, el Tribunal Supremo en la conocida sentencia Hotel Andalucía Palace (núm. 2113/1965 de 4 de febrero) donde el dato de que existen reglas administrativas es lo que decidió la competencia a favor del orden contencioso (en un contrato de una empresa pública).