I.- El acercamiento de la Ley de contratos del sector público (LCSP) y el Derecho de la competencia.

La nueva LCSP incorpora una serie de medidas en materia de defensa de la competencia que tienen como finalidad última la prevención de distorsiones competitivas en la contratación pública, en la que, según declaraciones de la CNMC, confluyen circunstancias que la convierten en un área relativamente más proclive a la existencia de prácticas anticompetitivas.

De este modo, uno de los pretendidos motivos de la reforma es la prevención de distorsiones competitivas. Así, los artículos 1 y 132 de la LCSP establecen la eficiente utilización de los fondos públicos a través de la salvaguarda de la libre competencia como uno de los principios informadores de la Ley, al que debe sujetarse imperativamente la contratación pública.

Para lograr este fin de salvaguarda de la libre competencia, la LCSP ha incorporado distintas medidas orientadas a disminuir la probabilidad de aparición de conductas anticompetitivas en la contratación pública. La inclusión en la LCSP de medidas concretas destinadas a lograr avances efectivos en materia de defensa de la competencia resulta adecuado, a juicio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en la medida en que en «la contratación pública confluyen circunstancias que la convierten, inherentemente, en un área relativamente más proclive a la existencia de prácticas irregulares desde el punto de vista de la competencia que perjudican, si no se corrigen, a la Administración Pública, a los potenciales competidores y, en último término, a los ciudadanos y contribuyentes» ¹.

Este nuevo espíritu proactivo de intervención de la CNMC y de las Autoridades Autonómicas de la competencia en el ámbito de la contratación pública, se manifiesta en el momento presente, tanto si analizamos la incoación de sus expedientes sancionadores, como en la elaboración de sus Guías que, sobre contratación pública y competencia, fueron publicados por autoridades en la materia en este año 2018 ².

Por hacer referencia a un caso muy reciente, el 11 de octubre de 2018 se publicó en la página web de la CNMC una nota de prensa en la que se comunicaba que la CNMC incoa expediente sancionador contra varias empresas por posibles prácticas anticompetitivas en licitaciones de la administración pública para la construcción y rehabilitación de infraestructuras y edificios. La CNMC incoa expediente sancionador contra acciona construcción, Corsán- Corviam, Dragados, FCC Construcción, Ferrovial Agromán, Ohl y Sacyr construcción por posibles prácticas anticompetitivas en licitaciones de la administración pública para la construcción y rehabilitación de infraestructuras y edificios. ³

A modo de síntesis, procede citar las nuevas medidas introducidas en la LCSP respecto al nuevo protagonismo que se le otorga en las licitaciones públicas a las Autoridades de Defensa de la Competencia:

1ª.- Al regular la clasificación de las ofertas y la adjudicación del contrato, la LCSP establece que si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la CNMC o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos e que, a través de un procedimiento sumarísimo que se regulará reglamentariamente. De este modo, la LCSP ha considerado adecuado introducir un mandato general a los órganos de contratación, los órganos consultivos y los órganos competentes para resolver el recurso especial, de velar en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia; no obstante procedimiento pendiente de desarrollo reglamentario (artículo 150.1 de la LCSP).

2ª.- Por otro lado, la LCSP para facilitar el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas, ha invertido la regla de la división en lotes de los contratos que se aplicaba hasta el momento. De esta forma, salvo en el contrato de concesión de obra, el órgano de contratación deberá explicar en el expediente los motivos que justifican la no división del contrato en lotes.

La LCSP entiende que está justificada la no división en lotes del objeto del contrato cuando la división conlleve el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación debe solicitar informe previo a la CNMC (o autoridad de competencia autonómica) para que se pronuncie sobre la concurrencia de esta circunstancia. Esta medida facilita el acceso al mercado de empresas que, de licitarse el proyecto en un único contrato, no dispondrían de la capacidad productiva para acometerlo de manera individual y que, por tanto, no podrían presentarse al concurso. Ante esta situación, dichas empresas podrían entablar contactos para negociar una posible concurrencia al concurso en UTE con otras empresas que dispusieran de los recursos de los que las primeras careciesen.

Habida cuenta de que esta posibilidad entraña, a la luz de la reciente práctica de la CNMC, ciertos riesgos colusorios (de intercambio de información sensible o reparto de mercados) y que el examen del cumplimiento del test legal que justifica la concurrencia de varias empresas a un concurso en UTE requiere un complejo análisis económico o técnico, la LCSP introduce la regla general de división del contrato en lotes.

3ª.- Respecto a la constitución de UTEs, han sido numerosos los casos en los que la autoridad de competencia ha apreciado la existencia de una conducta anticompetitiva en la constitución de UTEs para la presentación de una oferta conjunta en un procedimiento de contratación ⁴.

Cierto es, que la constitución de una UTE constituye una figura asociativa legalmente admitida y habitual en el sector empresarial de España. Así, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de Cooperación Horizontal señalan que los acuerdos de comercialización (como los acuerdos de constitución de UTEs) no suscitan problemas de competencia cuando son objetivamente necesarios para que una parte pueda introducirse en un mercado al que no hubiera podido acceder individualmente o con un número de partes menor que el que participa realmente en la cooperación, porque se aporten medios materiales personales y existen costes implicados.

No obstante, el test legal seguido por la CNMC para evaluar cuándo la constitución de una UTE supone un medio de reparto de mercado consiste en examinar la afectación de la constitución de la UTE a la competencia. ⁵ Este examen se realiza sobre la base de las características intrinsecas de las empresas que lo forman y del contexto concreto en que se produce. En esencia, la CNMC considera que la concurrencia de varias empresas a un concurso en UTE respeta la normativa de defensa de la competencia cuando, en el momento de la licitación, no resulta posible para las empresas acometer de manera individual el contrato licitado por razón de su falta de capacidad tecnológica o productiva, si esto no sucede puede constatarse una bandera roja como indicio de un posible pacto colusorio.

La LCSP establece como novedad que, cuando el órgano de contratación aprecie posibles indicios de colusión entre empresas que concurran agrupadas en una UTE, requerirá a las empresas para que justifiquen las razones para concurrir agrupadas. Si, a la vista de los motivos expuestos por las empresas, el órgano de contratación considera que existen indicios fundados de colusión entre estas, lo pondrá en conocimiento de la CNMC o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente para que se pronuncie sobre los hechos, previa sustanciación de un procedimiento sumarísimo que se regulará reglamentariamente. La nueva medida introducida por la LCSP persigue, con ello, adelantar el examen de la legalidad al momento de presentación de la oferta.

5ª.- Finalmente, otra medida relacionada con la prevención de prácticas anticompetitivas es la referida a la prohibición de contratar con el sector público por haber sido sancionado con carácter firme por una infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.

Las causas de exclusión han sido armonizadas en el sentido de que solo pueden incluirse en la legislación de los Estados miembros aquellas causas que hayan sido previstas en el Derecho Europeo. La decisión del legislador español de incluir la sanción firme por infracción en materia de falseamiento de la competencia como prohibición de contratar puede justificarse en atención al fuerte carácter disuasorio atribuido a esta previsión legal. Si bien, tradicionalmente, las multas a las empresas se consideraban la principal herramienta para la prevención y castigo de las prácticas contrarias a la competencia, algunos estudios ponen de relieve que la imposición de sanciones a las empresas infractoras no es considerada como la medida de mayor carácter disuasorio. A este respecto, la CNMC ha venido realizando declaraciones en los últimos años en las que muestra su voluntad de aplicar la prohibición de contratar a sujetos sancionados por prácticas anticompetitivas.

II.- Análisis sucinto de la Resolución nº 28/2018 de 15 de junio de 2018 del TACGAL que acoge la doctrina de la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 17 de mayo de 2018. Asunto C- 531/16 ⁶

a).- El supuesto de hecho del caso: 

• Por el Ayuntamiento de A Coruña se convocó la licitación del contrato de servicio de salvamento, socorrismo, vigilancia, primeros auxilios y transporte sanitario por carretera en las playas de A Coruña, con un valor estimado declarado de 718.397,93 euros.
• Según el expediente de la licitación, la misma estuvo sometida al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ( TRLCSP, en adelante). La Junta Local del Ayuntamiento de A Coruña, en sesión extraordinaria de 23.5.2018, adjudicó el contrato a TOP RESCUE S. L ( TOP RESCUE en adelante), siendo la recurrente, la segunda mejor clasificada. Este acuerdo de adjudicación fue notificado a la impugnate el 24.5.2018.
• En fecha 6.6.2018 MUEVE SERVICIOS DE OCIO Y DEPORTE S. L (MUEVE en adelante) interpuso recurso especial en materia de contratación en el Ayuntamiento. • Constaba en el expediente remitido al TACGAL que el Ayuntamiento había enviado el expediente a la Comisión Gallega de la Competencia (en adelante CGC) el TACGAL solicitó de la misma que le había remitido información relativa a las actuaciones que había podido haber efectuado en relación a la citada comunicación del órgano de contratación, por entenderlo de interés. La Comisión responde que después de un primero análisis de los hechos se aprecia la posible existencia de una potencial práctica anticompetitiva, por lo que procederá conforme el artículo 49 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia.
• Con el fin de adoptar la posición más garantista, el TACGal dio traslado de esa respuesta a los participantes en el recurso, para alegatos al respeto. Se recibieron alegatos del Ayuntamiento, remitiéndose a los informes, actas y resoluciones del expediente. También de TOP RESCUE que siguen la línea del dicho en los alegatos citados en el apartado anterior y, a través de escrito de su presidenta, de la FESSGA, donde alude la que la mera coincidencia entre su presidenta y administradora de TOP RESCUE no implica que sean empresas vinculadas, y que quien ejerce la presidencia solo ejecuta a las decisiones de la Asamblea.
• El 13.06.2018 el TACGal resuelve mantener la suspensión automática del artículo 53 LCSP.
• La resolución nº 28/2018 del TACGAL estima parcialmente el recurso especial, y concluye que con los indicios que le constan de dos ofertas presentadas, de la Federación de Salvamento y Socorrismo de Galicia y de TOP RESCUE S. L, no operaron en esta concreta licitación como autónomas e independientes y por tanto hay un pacto colusorio entre ambas. Entiende el TACGAL que la adjudicación no podía recaer en las mismas. Procede así la estimación parcial del recurso, decretándose la anulación de la adjudicación recaída, por no poder recaer en ninguna de aquellas ofertas.

b).- El papel pro-activo del TACGAL en la Resolución nº 28/2018, concluyendo que hay una práctica de falsemaiento de la competencia.

Cierto es que, la mención más directa que existía en el TRLCSP sobre posibles prácticas de falseamiento de la competencia, la encontrábamos en la Disposición adicional vigésimo tercera, que recoge (precepto no básico):

“Disposición adicional vigésima tercera. Prácticas contrarias la lana libre competencia. Los órganos de contratación, lana Junta Consultiva de Contratación Administrativa de él Estado y los órganos competentes para resolver él recurso especial a que se refiere él artículo 40 de esta Ley notificarán la lana Comisión Nacional de lana Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en él ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a lana legislación de defensa de la competencia.

En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión el recomendación colectiva, lo práctica concertada lo conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca lo pueda producir él efecto de impedir, restringir lo falsear lana competencia en él proceso de contratación.” .

Esto también tiene su plasmación en la Ley gallega 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, para este sector público, en el sentido de comunicar a la Comisión Gallega de la Competencia “cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación” (art. 23.3).

En el expediente de contratación remitido al TACGAL, le constaban como indicios de una práctica colusoria la coincidencia entre las dos entidades (TOP PRESCUE y a la FESSGA) del mimo fax, mismos administradores, domicilio social, como así constaba en las escritura y estatutos. Además, la CGC, a la que ya se había dirigido el ayuntamiento de A coruña oportunamente, responde al TACGAL que después de un primero análisis de los hechos se aprecia la posible existencia de una potencial práctica anticompetitiva, por lo que procederá conforme el artículo 49 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia.

Antes que el TACGAL, ya la Resolución 74/2018, de 14 de marzo de 2018, do Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, se había pronunciado sobre la incidencia de los pactos colusorias en materia de contratación y recurso especial es de contratación, indicando que:

“Por otro lado, la resolución que dicte el Tribunal no ha de ser necesariamente posterior a la de la CNMC con suspensión del procedimiento de recurso hasta el pronunciamiento de la Comisión. Tal decisión de suspensión supondría que el Tribunal no se podría pronunciar hasta conocer la decisión de la CNMC que puede dilatarse con graves consecuencias en la satisfacción de los intereses que pretenden cubrir con la contratación en curso y posible pérdida de recursos económicos que recaerán sobre la Administración contratante y sobre el interés público que se verá perjudicado, y no sobre los presuntos infractores. Considera el Tribunal que se trata de ámbitos competenciales distintos y delimitados, por lo que nada obsta para dictar resolución, la dación de cuenta a la CNMC, y su posterior resolución y sin que ello suponga infracción del principio non bis in idem. Como hemos señalado más arriba la CNMC será competente para conocer las infracciones de la Ley 15/2007 y el Tribunal se limita a transmitir los datos que posee, resolviendo el recurso conforme los parámetros del TRLCSP.”

De este modo, razona el TACGAL en el Fundamento de Derecho 10º de la Resolución 28/2018 que el estado de la cuestión en el ámbito de los recursos especiales no es ya tan limitado, más tras las últimas Sentencias del TJUE, como es la recentísima Sentencia del TJUE 17 de mayo de 2018, asunto C-531/16, cuyas consideración deben formar parte del acervo para solventar este tipo de cuestiones.

La sentencia del TJUE de mayo de 2018 expresa de una forma taxativa que:

“En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: El artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que:

• el poder adjudicador, cuando disponga de elementos que pongan en duda el carácter autónomo e independiente de las ofertas presentadas por ciertos licitadores,está obligado a verificar, en su caso exigiendo información suplementaria de esos licitadores, si sus ofertas son efectivamente autónomas e independientes. Si sedemuestra que esas ofertas no son autónomas e independientes, el artículo 2 de la Directiva 2004/18 se opone a la adjudicación del contrato a los licitadores que presentaron tal oferta, sí se permite su exclusión si resulta, sobre la base de elementos irrefutables, que sus ofertas no han sido formuladas de manera independiente”.
• Por lo que atañe a las obligaciones que, en virtud del antedicho artículo 2 de la Directiva 2004/18, incumben a los poderes adjudicadores, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que se atribuye un papel activo a los poderes adjudicadores en la aplicación de los principios de adjudicación de los contratos públicos enunciados en el mencionado artículo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, apartado 42).
• Como este deber de los poderes adjudicadores corresponde al contenido esencial de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, el Tribunal de Justicia ha declarado que el poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de eventuales conflictos de intereses en un experto del poder adjudicador y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a esos conflictos (sentencia de 12 de marzo de 2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, apartado 43)."
• En cuanto al nivel de prueba requerido para demostrar la existencia de ofertas que no son ni autónomas ni independientes, el principio de efectividad exigeque la prueba de una infracción de las normas de adjudicación de contratos públicos de la Unión pueda aportarse no solo mediante pruebas directas, sino también mediante indicios, siempre que estos sean objetivos y concordantes y que los licitadores vinculados entre sí puedan aportar pruebas en contrario (véase, por analogía, la sentencia de 21 de enero de 2016, Eturas y otros, C-74/14)."

III.- Conclusiones.

1. La LCSP incorpora una serie de medidas en materia de defensa de la competencia que tienen como finalidad última la prevención de distorsiones competitivas en la contratación pública, dotando de mayor protagonismo a las Autoridades de Defensa del a Competencia en las licitaciones públicas, que implica, la necesaria articulación de mecanismos de cooperación en el ámbito de las practicas colusorias, con los Tribunales Administrativos de recursos contractuales cuando conozcan de este tipo de prácticas anticompetitivas, en las recursos especiales de los que conozcan.
2. Tras la reciente STJUE de 17 de mayo de 2018(Asunto C-531/16 ), se traslada a los poderes adjudicadores un cambio substancial respecto al papel de comprobación y prueba cuando se presentan ofertas por empresas vinculadas, como asíse acoge en la citada Resolución 28/2018 del TACGAL de de 15 de junio de 2018.

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¹ Informe sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público de actualidad 107, de 16 de julio de 2015, pág. 8). Los motivos en los que sustenta dicha afirmación son las elevadas barreras de entrada, tanto internacionales como de dispersión y complejidad del sistema legal, multiplicidad de órganos de contratación o heterogeneidad de procedimientos previstos.

² Guía sobre Contratación Pública y Competencia (Autoridad Vasca de la Competencia); y Guía para la prevención y detección de lana colusión en la contratación pública (Autoridad Catalana de la Competencia).

³ Acceso a la nota de prensa. En los últimos años, se ha incrementado el número de casos en los que la CNMC investiga los denominados acuerdos de bid-rigging o pujas fraudulentas. Algunos ejemplos de resoluciones en las que la CNMC ha sancionado a empresas por su participación en esta tipología de acuerdos restrictivos de la competencia son Licitaciones de Carreteras, de 19 de octubre de 2011; Asfaltos, de 26 de octubre de 2011; o Construcciones Modulares, de 3 de diciembre de 2015.

⁴ Por ejemplo: las Resoluciones en los asuntos Terapias Respiratorias Domiciliarias 2, de 1 de junio de 2005; Creuers De Sóller, de 10 de junio de 2008; Ambulancias Conquenses, de 23 de febrero de 2009; Gestión de Residuos Sanitarios, de 18 de enero de 2010; Infraestructuras Ferroviarias, de 30 de junio de 2016; u Hormigones de Asturias, de 23 de febrero de 2017, entre otros).

⁵ Como se sostiene en el Artículo106 Actualidad Jurídica Uría Menéndez / ISSN: 2174-0828 / 47-2017 / 106-110 Puntos de encuentro entre la Ley 9/2017.Julia Sanz de la Asunción y Cristina Areces López. Abogadas del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid).

⁶ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62016CJ0531