SUMARIO.-I Antecedentes de hecho, Itinerario procesal y `posicion de las partes - II.- Motivos del Recurso de Casacion. La cuestión sometida a interés casacional y las normas jurídicas a considerar. III. Resolución del Recurso de Casación IV. Jurisprudencia y Doctrina relacionada.

I Antecedentes de hecho, Itinerario procesal y posicion de las partes

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 13 de Sevilla con fecha 9 de diciembre de 2015 desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido por la mercantil contra la resolución del Director Gerente del Hospital Universitario San Cecilio de Granada y Virgen de las Nieves de Granada, de fecha 12 de junio de 2013, por la que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de abril de 2013, mediante la que se acordó la resolución del contrato formalizado en el expediente nº 11C8823P029, por incumplimiento culpable del contratista (Brassica Group, S.A.), con incautación de la garantía definitiva constituida (el certificado individual de seguro nº 7411121254416, por importe de hasta 410.105,43 euros emitido el 19 de agosto de 2011 por Mapfre caución y crédito.

Contra dicha Sentencia se interpone Recurso de apelacion resultando la sentencia del TSJ Andalucía ( Cendoj Roj: STSJ AND 17233/2017 -eCLI:ES:TSJAND:2017:17233 (LA LEY 245991/2017)) en su fundamento PRIMERO identifica lo recurrido mientras en el SEGUNDO plasma la argumentación de la apelante.

Ya en el TERCERO refleja que " La apelante en absoluto desvirtúa la reflexión sustancial del juez a quo, de no encontrar amparo legal la tesis que aquella preconiza en torno a que la garantía definitiva solo pueda quedar afecta al importe de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, una vez liquidados mediante procedimiento contradictorio.

En efecto, de la lectura de los núms. 4 y 5 del artículo 208 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 10868/2007) (LCSP ), claramente se desprende que la incautación de la garantía, o mejor dicho su pérdida, se produce de forma automática (ope legis), desde el acuerdo de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, la que queda legalmente afecta al pago de la indemnización, siendo cuestión distinta que tras liquidar los daños y perjuicios haya un remanente que deba ser devuelto.

Es más, atendido el carácter accesorio de las garantías constituidas sobre el contrato del que traen causa y cuyas consecuencias aseguran, si para cancelar o devolver la garantía, aun cumplido a satisfacción el contrato, hay que aguardar a que se produzca el plazo de garantía art. 90.1. LCSP ), con mayor motivo entonces procederá su inmediata retención de ser el incumplimiento culpable del contratista la causa de resolución contractual, sin condicionarse a la exigencia que trata de imponer el garante, carente de cobertura legal, de una previa liquidación de los daños y perjuicios irrogados a la Administración".

En el CUARTO señala que carece de fundamento el alegato de que la administración demorara sine die el inicio de expediente contradictorio en razón de los instrumentos otorgados a la aseguradora conforme al art. 85.2 LCSP

CONCLUYE literalmente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MAPFRE GLOBAL RISKS, COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador Dº. Francisco José Pachecho Gómez, contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 13 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario nº 284/2015, que confirmamos íntegramente. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de 800 €."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Mapfre Global Risks, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A. recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado mediante Auto de 17 de mayo de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

II.-Motivos del Recurso de Casación .La cuestión sometida a interés casacional y las normas jurídicas a considerar.

Motivos del Recurso de Casación

La representación de la entidad mercantil MAPFRE GLOBAL RISKS, COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. sostiene que la sentencia dictada por la Sala a quo ha infringido el artículo 208, apartados 3 y 4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 10868/2007) manteniendo una interpretación contradictoria respecto a lo dicho por el TSJ de Madrid, 21 de enero de 2016, 16 de octubre de 2015.

Argumenta que, si bien con anterioridad a esta norma era posible mantener la procedencia de la incautación automática de la garantía definitiva, tras su entrada en vigor, en virtud de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 208, no es posible mantener dicha interpretación.

Defiende que la interpretación correcta del precepto implica que en los supuestos en los que se acuerde la resolución del contrato administrativo por incumplimiento culpable del contratista procede la retención de la garantía definitiva hasta que se determine, mediante el oportuno procedimiento contradictorio, el importe concreto de los daños y perjuicios que el incumplimiento del contratista haya podido causar, en su caso, a la Administración.

Arguye que así lo ha dicho el Consejo de Estado, dictamen 255/16 de 12 de mayo de 2016 y el consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, en su dictamen 25 de septiembre de 2013, 410/2013. Afirma que la interpretación realizada por la sentencia recurrida podría suponer el enriquecimiento injusto de la Administración beneficiaria de la garantía definitiva, que requiere al garante el importe total de la misma cuando los daños y perjuicios resarcibles con cargo a la garantía son inferiores o incluso inexistentes.

La cuestión sometida a interés casacional

El ATS de 11 de diciembre de 2017 (LA LEY 178698/2017) consideró que la cuestión de interés casacional objetivo es la atinente a si, como sostiene la sentencia recurrida, el artículo 208, apartados 3 y 4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 10868/2007) , cuyo tenor literal reproduce el todavía vigente artículo 225, apartados 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017), habilita a la Administración a la incautación automática u ope legis de la garantía constituida por el contratista en el caso de resolución del contrato por incumplimiento culpable de éste, o bien si dicha garantía queda afecta a la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento y hasta la cuantía que por este concepto se fije, procediendo su devolución en la suma en su caso (del) remanente tras hacerse efectiva la indemnización.

Se identificaron como normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los apartados 3 y 4 del artículo 208, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 10868/2007) ( apartados 3 y 4 del vigente artículo 225 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017)).

Normativa referida en la Sentencia las normas jurídicas a considerar.

Las sucesivas leyes de contratación vigentes desde el 2007 al 2017.

I) Art. 208 (LA LEY 10868/2007), 3 y 4 Ley 30/2007 (LA LEY 10868/2007) , vigente en la fecha de celebración del contrato.

"El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinara para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda de la garantía incautada.

5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida."

II) Art. 225 (LA LEY 21158/2011), 3 y 4 Real Decreto Legislativo 3/2011 (LA LEY 21158/2011) , vigente al tiempo de resolverse el contrato.

"2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable"

Art. 213 (LA LEY 17734/2017), 2 y 3 Ley 9/2017, de 8 de noviembre (LA LEY 17734/2017) , actualmente vigente.

"2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

4. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 211, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205.

5. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida."

IV.-Resolución del Recurso de Casación. La posición de la Sala a partir de lo acreditado en autos y la legislación aplicable

Significa, pues, que no puede atenderse a la pretensión ejercitada de que la garantía definitiva solo puede quedar afecta al pago del importe de los daños y perjuicios ocasionados a la administración contratante, una vez determinado su importe en proceso contradictorio.

La previsión normativa es justamente contraria a lo pretendido por la entidad aseguradora aquí recurrente. La incautación constituye una medida de la administración en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados en los casos de resolución del contrato, amparada por el art. 88 de la Ley 30/2007, del 30 de octubre (LA LEY 10868/2007) , y actualmente el art. 110, d) de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) por lo que no resulta preciso la valoración previa de los daños para acordar aquella.

De la normativa reflejada en el fundamento cuarto se colige que las distintas redacciones de la legislación contractual declaran que la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista conlleva la obligación de pronunciarse acerca de la garantía que hubiere sido constituida.

V.-Jurisprudencia y Doctrina relacionada

Así ha habido pronunciamientos respecto a LCSP2007 TRLCSP 2011 y LCSP17

A diferencia de lo que ocurría con el TRLCAP2000, ni la LCSP2007 ni el TRLCSP2011 prevén la incautación automática de la garantía en los supuestos de incumplimiento culpable del contratista.

Los artículos 208.4 de la LCSP y 225.3 del TRLCSP establecen que “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”. Y los artículos 208.5 de la LCSP y 225.4 prevén que “En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. (…)”. Lo que deberá tenerse en cuenta al dictarse la resolución definitiva. Consejo Consultivo Castilla y Leon (Dictámenes 32/2010, de 18 de febrero, y 742/2013, de 18 de octubre)

El incumplimiento culpable del contratista provoca, como efectos de la resolución, la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido ocasionarse a la Administración contratante por la actuación del contratista, resarcimiento que deberá hacerse efectivo en primer lugar sobre la garantía definitiva que se hubiera constituido. Todo ello sin perjuicio de la liquidación de la obra ejecutada que proceda. Consejo Consultivo Castilla y Leon (Dictamen 458/2014, de 16 de octubre)

El incumplimiento culpable del contratista provoca, como efectos de la resolución, la incautación de la garantía constituida -en los términos previstos en el artículo 100.c) del TRLCSP- y la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido ocasionarse a la Administración contratante por la actuación del contratista, en lo que exceda de dicha garantía, de conformidad con el artículo 225.3 del TRLCSP. Todo ello sin perjuicio de la liquidación de la obra ejecutada que proceda conforme al artículo 239.1 del TRLCSP: “La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista (…)”.

El mencionado artículo 225.3 de la LCSP ha de ponerse en relación con el 113 del RGLCAP, que dispone que “En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración”.

Para su fijación, si procede, deberá tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya en Sentencia de 9 de diciembre de 1980 declaró que debe “(…) tenerse presente en esta materia de indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al que pretende hacer efectivo tal derecho que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues sólo podrán ser tomados en consideración aquellos perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros”. Consejo Consultivo Castilla y Leon (Dictamen 727/2013, de 21 de noviembre).

El TRLCAP2000 preveía la incautación automática de la garantía definitiva en los supuestos de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. Así lo establecía el artículo 113.4 del TRLCAP: “cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía”. La garantía definitiva tiene como finalidad principal asegurar la correcta ejecución del contrato y resarcir los daños y perjuicios que haya originado la morosidad del contratista, por lo que, una vez constatado el incumplimiento culpable del contratista, procede incautarle la garantía prestada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113.4 del TRLCAP.

En lo que se refiere a la indemnización por los daños y perjuicios, este concepto no se acumula a la incautación de la garantía, sino que sólo serán exigibles los que excedan del importe de aquélla. Se tendrán en cuenta, en su caso, el retraso que implique para la inversión proyectada y los mayores gastos que ocasione a la Administración.

En el caso del contrato de obras, de conformidad con el artículo 151.1 de la citada ley, ha de procederse, además, como consecuencia directa de la resolución, a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijándose los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Consejo Consultivo Castilla y Leon(Dictamen 615/2005, de 16 de marzo de 2006)

El artículo 113.4 del TRLCAP ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que dispone que “en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración”.

En cuanto a la existencia de daños y perjuicios, el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 1980 ha declarado que “... debiendo tenerse presente en esta materia de indemnización de daños y perjuicios la constante jurisprudencia que exige al que pretende hacer efectivo tal derecho que acredite la existencia real y efectiva de los daños, pues, sólo podrán ser tomados en consideración aquéllos perjuicios efectivos sufridos que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros”. Y en su Sentencia de 6 de julio de 1968 ha mantenido que para que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato pueda ser estimada será necesario que quien la exige haya cumplido fielmente sus obligaciones y hubiere demostrado que la parte contraria incurrió en dolo, negligencia o morosidad. Consejo Consultivo Castilla y Leon(Dictamen 90/2004, de 10 de marzo).

Dictamen Núm. 18/2023 Consejo Consultivo Principado de Asturias

Como hemos señalado en los Dictámenes Núm. 145/2019 y 212/2022, este precepto recupera la redacción de las disposiciones anteriores a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y con ello la clara determinación de que la resolución contractual en casos de incumplimiento culpable del contratista conllevará la incautación automática de la garantía en su totalidad con independencia de que existan o no daños y perjuicios que deban ser indemnizados y de cuál sea su importe. De este modo, en los contratos que se rigen por la LCSP -como el que ahora analizamos- la garantía definitiva cumple la función de cláusula penal o de indemnización de carácter mínimo, ligada al resarcimiento de perjuicios genéricos o indeterminados; todo ello sin perjuicio de que, cuando la garantía constituida no alcance a cubrir el importe de los daños ocasionados, la Administración pueda proceder a su liquidación y cobro en expediente contradictorio

En consecuencia, y en tanto no se acredite mediante expediente contradictorio que la resolución contractual ocasiona daños que superen el importe del seguro de caución constituido en garantía de la ejecución del contrato (... €), la responsabilidad del contratista quedaría saldada con la incautación de dicha fianza.

Dictamen Pleno Comision Juridica Asesora Madrid n.º: 158/24 Consulta: Consejera de Sanidad Asunto: Contratación Pública Aprobación: 21.03.24

En cuanto a los efectos de la resolución es de aplicación el artículo 213 LCSP/17, donde se establece que cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. Además, habrán de tenerse en cuenta los efectos previstos en el artículo 307 de la LCSP/17, consistentes en la recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados. En el presente caso, se acuerda correctamente la incautación de la garantía. A diferencia de la incautación de garantía que, como hemos visto, en la actual regulación es automática, los daños y perjuicios necesitan para su apreciación la existencia y acreditación de los mismos, es decir, precisan de un quebranto real y efectivo a la hacienda del órgano de contratación, en ningún caso constituyen ni una penalización ni una compensación por el incumplimiento. En todo caso, su determinación pueda hacerse en posterior procedimiento contradictorio.

Dictamen consejo de Estado Número de expediente: 750/2016 (SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD)Referencia: 750/2016Asunto:Resolución de contrato de obras de reforma y ampliación del centro de salud Sector III "El Tarajal" de Ceuta, instruido por la Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. Fecha de aprobación:10/11/2016

Por lo que se refiere a las consecuencias de la resolución del contrato, se consideraba en el referido dictamen que el incumplimiento de la contratista era culpable por lo que, conforme a la cláusula 3.11 del pliego, que remitía al artículo 222 de la LCSP y a lo previsto en el artículo 208.4 de ese mismo cuerpo legal, ha de valorarse si dicho incumplimiento ha generado perjuicios a la Administración contratante de los que deba ser resarcida, haciéndose efectiva la indemnización, en primer término, sobre las garantías definitivas constituidas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º. Que procede resolver el contrato para la ejecución de las obras de reforma y ampliación del Centro de Salud Sector III "El Tarajal" en Ceuta por incumplimiento culpable de la contratista.

2º. Que se proceda a la comprobación, medición y liquidación de la obra ejecutada, con arreglo al artículo 222 de la Ley de Contratos del Sector Público.

3º. Que procede determinar, tras expediente contradictorio, si se han producido daños y perjuicios indemnizables a la Administración contratante, indemnización que, en su caso, se hará efectiva en primer término sobre las garantías constituidas.