En materia de contratación pública, la Unión Europea ha adoptado, tradicionalmente, una postura orientada a promover la presentación de ofertas por parte del mayor número posible de operadores, en aras de alcanzar niveles elevados de concurrencia y de lograr, con ello, soluciones de mayor calidad y a un precio más bajo.
Esta orientación se encuentra plenamente consolidada, como no podía ser de otro modo, en el ámbito del mercado interior, permitiéndose la participación de cualquier empresario establecido en un Estado miembro. Sin embargo, este patrón ha tenido también una relevante proyección fuera de los límites de la Unión, a través de la suscripción del Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), en el seno de la Organización Mundial del Comercio, y de la conclusión de diversos Acuerdos de Libre Comercio, entre los que destacan los concluidos con Canadá y Japón1. Estas figuras convencionales contienen diversas previsiones en materia de contratación pública, que regulan qué entidades, materias y umbrales económicos se encuentran sometidos a la libre y recíproca presentación de ofertas.
Pese a ello, son todavía numerosos los Estados que no se encuentran cubiertos por acuerdos internacionales que regulan expresamente cuestiones vinculadas a la contratación pública, destacando la posición de grandes mercados como el chino, el indio o el brasileño. En relación con estos Estados, la eventual participación de empresas extranjeras en las licitaciones públicas se fía, fundamentalmente, a la existencia de reciprocidad. Y, a este respecto, se observa como las medidas proteccionistas adoptadas en destino son habituales, produciéndose el cierre a los operadores europeos, de iure o de facto, de gran parte del mercado mundial de la contratación pública2.
Esta realidad debería llevar a la reflexión acerca de cómo ha de actuarse ante la detección de asimetrías que afecten a los mercados de contratación. Estas consideraciones se demuestran especialmente relevantes si se tiene en cuenta que, además, los productos de algunos de los Estados con políticas más restrictivas tienen una amplísima penetración en el mercado interior. Sobre este particular la situación de China es paradigmática, pues las limitaciones para la participación de empresas de la Unión en sus licitaciones se suman a una posición comercial notablemente desigual. Así, en 2020, la Unión Europea mantuvo con China un déficit comercial -que recoge la diferencia entre las exportaciones y las importaciones de bienes- de 180.800 millones de euros, de los que 22.354 millones correspondían a nuestro país3.
Sobre el particular, ante la constatación de que un Estado tercero aplica restricciones a operadores europeos en sus licitaciones públicas, las Directivas de contratación no contienen una garantía para que las empresas de dicho Estado puedan acceder a procedimientos de contratación en la Unión Europea cabiendo, por tanto, su exclusión. Por lo que se refiere a nuestro país, en esta materia, la aptitud del operador extranjero se condiciona directamente a que este acredite la existencia de reciprocidad en su país de origen, mediante un informe de la Oficina Económica y Comercial de España en el exterior4.
Pese a estas limitaciones, lo cierto es que los licitadores con origen en Estados que aplican políticas restrictivas suelen participar en procedimientos de licitación europeos. A su vez, de forma más habitual, y al margen de la nacionalidad del licitador, se observa como las ofertas presentadas a procedimientos europeos integran bienes y servicios originarios de Estados que adoptan enfoques contractuales proteccionistas.
A la vista de esta situación, las soluciones que pueden adoptarse son diversas, habiéndose propuesto algunas de ellas por la propia Comisión Europea, en su Comunicación Directrices sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de contratación pública de la UE (2019/C 271/02). En este sentido, junto con la exclusión de operadores a falta de reciprocidad en origen, el marco jurídico vigente proporciona múltiples herramientas, entre las que destacan, fundamentalmente, las vinculadas a la promoción de la calidad -como alternativa a la sola valoración del precio- así como las conectadas con la introducción de criterios ambientales y sociales. Y es que será común que los procesos productivos en los países de origen permitan obtener soluciones funcionales con menor precio, a costa de minorarse la calidad o de no respetarse los elevados estándares sociales, laborales y medioambientales que rigen en la Unión Europea.
Por tanto, los pliegos tendrán un papel esencial, debiendo exigirse elevados grados de calidad para los productos, y resultando recomendable la integración de especificaciones técnicas, criterios de valoración o condiciones de ejecución vinculadas a factores sociales o medioambientales. En esta tarea, para facilitar la labor de los órganos de contratación y para favorecer la comparabilidad, puede fomentarse el uso de certificaciones de calidad y de etiquetado ambiental o social, aunque respetándose medios equivalentes de prueba.
A su vez, al margen del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en sede de calidad u otros factores, aparece la valoración del criterio precio, debiendo recurrirse a la figura de la exclusión del licitador en caso de apreciarse que la oferta es anormalmente baja. Y ello sin que, por supuesto, quepa amparar el menor coste en la infracción de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, o en la existencia de ayudas otorgadas por los poderes públicos que pudiesen desvirtuar la libre competencia.
Por otra parte, desde un punto de vista propositivo, podrían tomarse medidas orientadas a incrementar el precio de aquellos productos y servicios que no se acomoden a los estándares vigentes en el mercado interior. En este sentido operarían los futuros aranceles al carbono importado que plantea establecer la Unión Europea, que pretenden integrar debidamente en los precios la huella de carbono.
De igual manera, podría promoverse un incremento de precio “artificial”, a los solo efectos de la valoración de las ofertas, de modo que se incluyan en el precio otros costes obviados en el país de origen. En esta línea, abogando por la introducción de medidas de ajuste de precios, se ha pronunciado la Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso de los productos y servicios de terceros países al mercado interior de la Unión en el ámbito de la contratación pública, así como sobre los procedimientos de apoyo a las negociaciones para el acceso de los productos y servicios de la Unión a los mercados de contratación pública de terceros países5. Dicha propuesta apuesta por penalizar con un 20% de aumento de precio a aquellas ofertas que incluyan más de un 50% del valor en forma bienes o servicios originarios de países en los que no existe efectiva reciprocidad en sede de contratación pública.
Asimismo, como solución más radical, aparecería una vertiente prohibitiva, que imposibilitase valorar ofertas que incluyesen bienes y servicios de Estados que mantienen restricciones en sus mercados de contratación pública. A este respecto, es singularmente relevante la limitación prevista para la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que permite rechazar ofertas para contratos de suministro si los productos con origen en terceros países, no cubiertos por acuerdo internacional, superan el 50 % del valor total de la oferta6.
Este tipo de restricciones más rigurosas, no obstante, habrían de acompañarse de cláusulas de inaplicación, en caso de que las licitaciones quedasen desiertas, o si no existiesen bienes y servicios sustitutivos ofertados por países con mercados abiertos (piénsese, por ejemplo, en la reciente necesidad de importar productos para luchar contra la pandemia del Covid-19 procedentes de mercados asiáticos).
En cualquier caso, con independencia de que pueda optarse por soluciones más o menos rígidas, la promoción de la concurrencia ha de continuar siendo uno de los ejes vertebradores de la contratación pública. Pero ello sin olvidar que la libre competencia únicamente será legítima y útil si permite seleccionar a las mejores ofertas partiendo de una base común, pues no pueden compararse de forma equilibrada las propuestas que no se someten a requisitos similares. Así, será posible tratar de forma diferente a quien se encuentra en una situación distinta, sin que por ello se quiebre el principio de igualdad y no discriminación.
La equiparación de los productos y servicios obtenidos mediante un proceso productivo sin iguales garantías, o la participación de operadores en cuyos países de origen las licitaciones permanecen cerradas a europeos, no hacen sino perjudicar a los productores y empresarios de los Estados miembros. En el primer caso, se obliga a los operadores locales a asumir relevantes costes, derivados del estricto cumplimiento de las exigencias regulatorias establecidas en las más diversas áreas, sin internalizarse dichos costes por los competidores de terceros Estados. En el segundo de los supuestos se ofrece un amplio mercado a estos competidores extranjeros -el de la contratación pública- de modo que los mismos pueden expandirse, aumentar sus economías de escala y mejorar sus resultados, todo ello sin garantizarse un correlato a las compañías europeas7.
No tomar en consideración esta realidad y no introducir medidas correctoras supondría, y discúlpese la expresión, que la Unión se estaría haciendo “trampas al solitario”, pues la obtención de rendimientos económicos a corto plazo, vinculados a la formulación de ofertas con precios más bajos, se produciría a costa de socavar la competitividad de las empresas europeas, fomentándose en paralelo la deslocalización de la producción.
A este respecto, el papel del sector público europeo es fundamental para garantizar que la imposición de deberes en materia de calidad, seguridad, medio ambiente o derechos sociales, no lastra en exceso la competitividad de nuestras economías. Para alcanzar esta meta, y como ha destacado ya desde antiguo el profesor GIMENO FELIU, debe reforzarse la perspectiva estratégica de la contratación pública, poniéndose el foco sobre el valor y no únicamente sobre el precio8. Y es que los dirigentes y gestores públicos europeos no pueden permitirse ser “miopes”, pues los ahorros en costes de hoy, pueden convertirse en cierres empresariales, recortes salariales o desempleo mañana9.
Asimismo, debe recordarse el efecto tractor o arrastre del sector público quien, promoviendo adquisiciones de bienes y servicios de calidad, obtenidos respetando elevados estándares sociales y ambientales, serviría de ejemplo y enviaría una inequívoca señal de compromiso al sector empresarial privado y a los consumidores europeos.
1 Para aproximarse a los múltiples acuerdos comerciales suscritos por la Unión Europea, de distinta intensidad, puede consultarse el informe de la Comisión Europea, sobre la aplicación de los Acuerdos de Libre Comercio 1 de enero de 2018 -31 de diciembre de 2018, de 14 de octubre de 2019. Por otra parte, debe recordarse la situación privilegiada en la que se encuentran los Estados integrados en el Espacio Económico Europeo, como Noruega, Islandia y Liechtenstein.
2 En este sentido, cerca del 50 % del mercado mundial de contratación pública está actualmente cerrado a las empresas europeas como consecuencia de medidas proteccionistas, de acuerdo con lo dispuesto por la Comisión Europea en su Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso de los productos y servicios de terceros países al mercado interior de la Unión en el ámbito de la contratación pública, así como sobre los procedimientos de apoyo a las negociaciones para el acceso de los productos y servicios de la Unión a los mercados de contratación pública de terceros países (2012/0060 (COD)).
3 De acuerdo con datos de Eurostat y del Banco de España para el ejercicio 2020.
4 Artículo 68 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
5 Esta propuesta de reglamento, instada por primera vez ya en el año 2012, ha retomado recientemente un nuevo impulso, encontrándose en la actualidad en fase de primera lectura en el Parlamento Europeo.
6 De acuerdo con el artículo 85 de la Directiva 2014/25/UE, transpuesto a través del artículo 70 del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores.
7 Aunque existe cierto debate en cuanto a las concretas cifras, no puede obviarse que el mercado de las licitaciones públicas alcanza cifras elevadísimas en los Estados miembros.
8 Así, por ejemplo, GIMENO FELIU, JOSÉ MARÍA (2006): La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Civitas, Madrid, pág. 47.
9 Acerca de la evitación de la miopía y de la fijación de metas de largo plazo, aunque desde una perspectiva distinta, puede consultarse la seminal obra del economista LEVITT, THEODORE (1960): Marketing myopia, Harvard Business Review, núm. julio-agosto, Harvard Business School Publishing, pp. 45-56.
