La pandemia iniciada en 2020 impactó en toda la gestión pública y, por supuesto, en las formas de adquisición pública, que obligó a la declaración de “emergencia sanitaria” a escala mundial lo que exigía adaptar el derecho y sus principios a esta nueva situación excepcional¹. Esta situación excepcional (a la que se puede añadir el conflicto bélico derivado de la invasión de Rusia del territorio soberano de Ucrania), impactó sobre el derecho público y, en palabras de M. MAZZUCATO (No desaprovechemos esta crisis: fortalecer el sector público como premisa para la recuperación. Galaxia Gutemberg, 2021) permitió descubrir, a nivel político, la importancia de la contratación pública en situaciones excepcionales. En España, considerada la pandemia como fuerza mayor, se fue adoptando un “paquete jurídico” de medidas excepcionales con los contratos públicos (por supuesto, en otros ámbitos) ante una situación excepcional, que pretendía, desde el Derecho, alinear un “escudo sanitario, económico y social” eficaz contra el impacto del COVID-19 (Como explicaba en mi trabajo “La crisis sanitaria COVID 19 y su incidencia en la contratación pública”). De la experiencia se puede constatar, en primer lugar, la deficiente (y muy burocrática) visión estratégica de la compra pública, así como una evidente falta de planificación y anticipación, falta de capacitación, y clara ineficiencia organizativa, que han “frenado” las soluciones necesarias, lo que ha derivado en un “aluvión” de medidas de carácter reactivo, a veces no bien sincronizadas. Así se ha puesto de relieve por la doctrina científica (entre otros, J. A. Moreno Molina, “Impacto Covid-19 sobre la contratación pública”, Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, núm. 167, 2020, págs. 3-4; C. Heredero del Campo, “El periplo accidentado de la contratación de emergencia”, Revista galega de administración pública, Vol. 1, núm. 62, 2021, pp. 119-139; F. Pascua Mateo, “La contratación administrativa ante la COVID-19”, Revista de Administración Pública, núm. 213, 2020; 439-478; S. Bello Paredes, “COVID-19 y contratación pública: un peligroso cóctel en España, Revista de Administración Pública núm. 213, 2020, pp. 373-403, ”C. Melon Pardo, “El impacto del Covid-19 sobre la contratación pública: Primeras Notas”, Anuario de derecho administrativo 2020 (coord. por Miguel Ángel Recuerda Girela) 2020, Aranzadi, pp. 697-726; J. Vazquez Matilla, “Las implicaciones del Covid en la contratación pública”, Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, núm. 167, 2020, pp. 47-69; o J. Miranzo Diez “Exigencias y límites de la transparencia en los contratos públicos relacionados con el COVID-19”, en libro colectivo Retos jurídicos ante la crisis del COVID-19, Wolters Kluwer,2020, pp. 101-118).

Esta evidente falta de previsión regulatoria y organizativa para hacer frente a situaciones excepcionales aconseja, a modo de enseñanza, la necesidad de avanzar soluciones modernas “ad hoc” a utilizar, sin inseguridad jurídica en situaciones excepcionales².

Pero más allá de una reforma legal (más o menos profunda, que evite la sobre-regulación y resulte más respetuosa con el sistema de distribución competencial), conviene un cambio en la gestión de la contratación pública, con un cambio de la filosofía. Y aprovechar lo aprendido para mejorar e innovar en la gestión de la contratación pública en España. En concreto, a modo de resumen de las ideas de mi trabajo Contratación pública en tiempos excepcionales (Revista General de Derecho Administrativo núm. 61, 2022) querría destacar alguna idea. Lo primero, que las organizaciones públicas (y las empresas) deben “anticiparse, planificar, organizar y reforzar los recursos existentes”, como medidas imprescindibles y eficientes para afrontar con acierto la gestión ante situaciones excepcionales (planificar exige cierta reflexión y capacidad de analizar alternativas). En segundo lugar, que hay que impulsar un cambio en la cultura organizativa pública tanto en la gestión como en el control (estas deben estar alineadas y no confrontadas). Frente a inercias o dogmatismos, la situación de estos últimos tiempos obliga, con carácter general y previo, a repensar soluciones jurídicas en la contratación pública que promuevan la eficacia de las políticas públicas y que concilien los interesen públicos en juego en un contexto de excepcionalidad, diseñando procedimientos eficaces y eficientes, que pongan el acento en la calidad de la prestación y que eviten una indebida deslocalización empresarial.

La experiencia de la crisis sanitaria y de la gestión de los fondos europeos es la oportunidad para impulsar una transición “no ruidosa” hacia una nueva gobernanza pública, que supere la “presión política” de hacer más por menos y a corto plazo y de revisar el dogma del precio como elemento determinante. Una gestión pública que piense en inversión y no en gasto, y que desplaza un modelo vertical, claramente superado, por un nuevo modelo horizontal y transversal donde el adecuado cumplimiento de los fines públicos son la clave de un correcto check-list³.

Es posible que el marco regulatorio de la contratación pública aconseje una simplificación, pero lo trascendental es impulsar la “innovación” en la práctica de la contratación pública. Las inercias y resistencias al cambio, cierta “indolencia” administrativa y empresarial, la falta de cultura de cooperación, la “confusión” conceptual, la excesiva politización en las decisiones prácticas, la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias ponen en evidencia claras debilidades en los resultados pretendidos con la regulación, de especial gravedad en cuanto se afrontan situaciones excepcionales (como esta observando la OIRESCON)⁴. Las situaciones excepcionales obligan a “flexibilizar” la contratación pública en aras a la mejor atención a los ciudadanos (aunque habría que reflexionar si se cumplieron los estándares adecuados de anticipación de aprovisionamiento) pero no a sacrificar las exigencias de transparencia y de rendición de cuentas. Pero hay que insistir en que, sin transparencia, no como exigencia legal, sino como convicción de ser la principal seña identitaria de una administración pública moderna, no hay buena administración y, en consecuencia, no hay regeneración democrática. Por eso, más que nunca, necesitamos una contratación pública abierta, también, en situaciones excepcionales, caracterizada por la mayor transparencia, la extensión práctica de los medios electrónicos como herramienta ineludible en la gestión de las decisiones públicas, la adecuada cooperación administrativa para desarrollar “economías de escala organizativas” y, por supuesto, una estrategia de profesionalización horizontal en la contratación pública, delimitando de forma adecuada los distintos roles y funciones en la gestión contractual (la compra pública electrónica -que debería ser una realidad- en un modelo de interoperabilidad y cooperación público privada que aproveche inercias y experiencias, es una exigencia de actuación o abordaje inmediato).

Por supuesto, en tiempos excepcionales hay que arbitrar un sistema de frenos para evitar una “velocidad de inercia” hacia espacios de inmunidad e impunidad, que no se pueden justificar desde ninguna óptica (y menos desde la idea del principio democrático).

En definitiva, mejorar la regulación, la gestión pública y simplificar los trámites procedimentales es y debe ser un rasgo de toda administración pública moderna que se prepara de forma anticipada ante situaciones excepcionales, que debe ser proactiva y no meramente reactiva procurando siempre la mejor satisfacción del interés general, lo que obliga a articular mecanismos de respuesta en dichos contextos que promuevan una respuesta eficaz inteligente, transparente y socialmente responsable.

Urge, para ello, una nueva visión del contrato público alejada de la estricta función administrativa, limitada a la adquisición de una obra, un suministro o un servicio, para diseñar una nueva arquitectura que permita la articulación armónica de los denominados círculos de excelencia -excelencia de servicios (pensar primero en las personas), excelencia de procesos (hacer lo que toca sin burocracia indebida) y excelencia técnica (tener talento y conocimiento). El actual contexto de pandemia y reconstrucción es una ventana de oportunidad para promover un nuevo liderazgo institucional público a través de una adecuada articulación de la política de contratación pública que, además, puede ayudar en la estrategia de mejorar la productividad de nuestro modelo económico y, principalmente, servir de “política palanca” para proteger con eficacia los derechos sociales.

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¹ Al respecto resultan de especial interés las reflexiones del profesor S. Muñoz Machado “El poder y la peste de 2020”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núms. 90-91, 2020-21, pp. 114-131.

² Aunque habrá que analizar también las causas de la insuficiencia de respuesta rápida. Parece obvio que no se planificó/anticipo de forma adecuada. Pero también que no se han implantado mecanismos ágiles de contratación pública, como los catálogos electrónicos o de centrales de compras sanitarias profesionalizadas. El Diario Oficial del Unión Europea de 1 de abril de 2020 ha publicado la Comunicación Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19. Constituye una breve Guía a través de la cual se pretende ofrecer “soluciones rápidas e inteligentes” para la adquisición de los bienes, servicios y obras necesarios para hacer frente a la crisis del COVID-19.

³ De especial relevancia el documento del Consejo de la Unión Europea: “Conclusiones del Consejo: Inversión pública a través de la contratación pública: recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resilente” (2020/C 412I/01) donde, tras hacer una prospectiva de la contratación pública insiste en la necesidad de su función estratégica. En este documento se indica que “Hay que reforzar la economía europea y reducir la dependencia estratégica de terceros países, especialmente en determinados sectores de la economía europea que son fundamentales para el funcionamiento de los servicios públicos y la atención sanitaria pública, como los medicamentos y los productos sanitarios; a la hora de determinar un enfoque proporcionado y específico para abordar esta cuestión deberán considerarse detenidamente las repercusiones en la competencia, los precios y los procedimientos de contratación pública”.

⁴ El informe anual de supervisión de 2021 analiza y señala los ámbitos de mejora.