Los centros hospitalarios se encuentran desbordados y muchos de los materiales que precisan para realizar su trabajo médico escasean. Hasta el punto de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado han tenido que requisar mascarillas y otros elementos imprescindibles para el trabajo del personal sanitario, amparándose en los establecido en el artículo 128.1 de la Constitución Española que subordina toda la riqueza del país, con independencia de su titularidad, a la satisfacción del interés general.

Este material, habitualmente, se adquiere a través de los contratos administrativos. Precisamente, el Tribunal Supremo en su Sentencia 9960/2001, de 12 de diciembre, señaló que «una de las características específicas del contrato administrativo radica en ser esencialmente formalista por contraste con los principios espirituales que dominan la contratación civil y mercantil, dado que la formación del consentimiento contractual en el Derecho Administrativo viene normalmente sometida a un procedimiento de formalidades predeterminadas que culminan con el acto final que señala el momento en que se perfecciona el contrato». Este procedimiento deriva en una «garantía de que el interés público es debidamente respetado, pero quizá también como reminiscencia de la tradicional desconfianza de la Administración para con los administradores», tal y como indicó el mismo Tribunal en su Sentencia 3024/1980, de 30 de junio.

No obstante, el Derecho de la contratación pública debe, ante una situación tan excepcional, proporcionar la máxima agilidad a las Administraciones Públicas para adquirir obras, bienes o servicios destinados a hacer frente al Covid-19. El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, modifica al artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, que establece que «a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia». Cataluña también ha seguido este ejemplo a través del Decreto-Ley 6/2020, de 12 de marzo.

Las anteriores normas permiten a los órganos dependientes de la Administración General del Estado y de la Generalitat de Cataluña la utilización del régimen excepcional previsto en el artículo 120.1 LCSP. No obstante, el resto de las Administraciones Públicas también están bajo el paraguas de este artículo para aquellos casos en los que tengan que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. La tramitación de emergencia habilita al órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente alguno, a ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público, en su informe 17/2019, interpretó que «cuando el legislador aborda la regulación del procedimiento de emergencia transmite la idea de que la principal cautela que debe mantenerse respecto del empleo de este procedimiento es el adecuado respeto del principio de concurrencia y de igualdad de los licitadores y que, solo en determinados supuestos absolutamente excepcionales, tales principios deben ceder cuando se produce un desequilibrio entre el pleno mantenimiento de todas las garantías de que está investida la contratación pública y el adecuado respeto al interés general que se persigue con la actuación que va a ser objeto de contratación».

La Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 102/2017, determinó que «para que proceda la tramitación de emergencia es necesario:

• que concurra alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley, sin que sea suficiente cualquier otra circunstancia que dé lugar a una situación de urgencia;
• que no sea suficiente para resolver la situación la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la libre concurrencia;
• que la emergencia sea apreciada por el órgano de contratación; y
• que la tramitación se limite a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de esa situación.

A los anteriores requisitos este Tribunal ha de añadir uno más: que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente».

La necesaria diligencia del órgano de contratación también es prevista por la Directiva 2014/24/UE, al disponer que «solo en situaciones excepcionales en que una extrema urgencia provocada por sucesos imprevisibles para el poder adjudicador de que se trate y que no puedan atribuirse al mismo haga imposible seguir un procedimiento habitual incluso con plazos reducidos, los poderes adjudicadores, en la medida en que sea estrictamente necesario, deberán tener la posibilidad de adjudicar contratos mediante un procedimiento negociado sin previa publicación».

Es evidente que, en la situación actual, se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por la legislación vigente para afrontar una situación tan excepcional, pues existe un grave peligro para la población que puede derivar en una situación catastrófica de no conseguir frenar la pandemia. Tampoco puede achacarse directamente a la actuación precedente de los órganos de contratación, aunque es cierto que en buena medida les faltó bastante previsión en vista de lo que sucedía en China en el mes de enero o en Italia unas semanas después. No puede decirse que el Gobierno haya actuado con denuedo en las fases previas del contagio masivo en España.

La LCSP exige que en la utilización de la tramitación de emergencia el plazo de inicio de la ejecución del contrato no supere el mes desde que se adoptó el acuerdo por el órgano de contratación, pues como enunció el Tribunal Supremo en sus Sentencia de 20 de enero de 1987, «no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata».

En este contexto, el Gobierno de la Generalitat Valenciana anunciaba la contratación de tres hospitales de campaña con una capacidad de 1.100 camas, para descongestionar los hospitales de la Comunidad ante la previsión de que aumenten los casos de coronavirus, imitando lo que se hizo ya en Wuhan. El Gobierno de España ha cerrado un «macrocontrato» de material sanitario por 432 millones de euros con empresas chinas celebrado a través de la compra centralizada, ante las críticas de las autonomías por su inoperatividad inicial y la polémica por adquirir test defectuosos. Esta inoperatividad demuestra lo importante que es la profesionalización de la contratación pública, así como contar con una central de compras competente en el Ministerio de Sanidad que se ha echado de menos profundamente en esta situación.

Por su parte, la Comisión Europea lanzó un procedimiento acelerado de contratación conjunta en el que han participado 26 Estados miembros y que surtirá a los hospitales españoles de mascarillas y equipos de protección individuales (siempre que rubriquen alguna de las ofertas disponibles los órganos de contratación competentes), mientras existe otra destinada a adquirir respiradores y test rápidos del Covid-19 que parece tener mayores dificultades. Estos hechos ponen de relieve algunas de las bondades de la contratación centralizada, especialmente la conjunta transfronteriza. No en vano, en el año 2013 propuse la creación de un perfil del comprador europeo que para esta contingencia podría haber sido de gran utilidad.

Las conclusiones a la que conduce esta reflexión es que, en un futuro próximo, ha de apostarse más decididamente por la contratación pública estratégica, entendida como un instrumento que puede ser utilizado por los poderes políticos para invertir en sectores clave para el país y hacerlo de forma que se refuercen las industrias básicas, como podrían haber sido las que diseñan y fabrican el material sanitario más vanguardista. La falta de previsión que comenté anteriormente por parte de los gestores políticos ante la situación que se avecinaba o la raquítica inversión en contratación pública innovadora, específicamente en el ámbito sanitario, han sido algunos de los males que nos está tocando pagar a un precio muy caro. Esta experiencia debe suponer un punto de inflexión en cómo propiciar la contratación conjunta transfronteriza en el ámbito de la investigación y el desarrollo, lo que nos hará más eficientes a la hora de encontrar soluciones a futuras pandemias o en la búsqueda de antibióticos frente a la resistencia de cada vez más bacterias, así como contar con un tejido empresarial del más alto nivel del que servirnos en las próximas contiendas.