Las ideas centrales sobre las que se asienta la LCDS son, por un lado, la salvaguarda de la información sensible o clasificada que se transmite a los candidatos y licitadores así como la garantía de la continuidad de la cadena de suministro y, por otro, dotar al órgano de contratación de un grado más elevado de discrecionalidad en la selección del contratista, flexibilizando las normas relativas a los procedimientos de contratación pública.

La LCDS se aplica a la preparación y adjudicación de los contratos de obras, suministro, servicios y al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando su objeto sea alguno de los indicados en el art. 2 del citado texto legal (por ejemplo, el suministro de equipos militares, incluidas las piezas, componentes y/o subunidades de los mismos; el suministro de armas y municiones destinadas al uso de la Fuerzas, Cuerpos y Autoridades con competencia en seguridad); se celebren en el ámbito de la defensa o la seguridad pública; y, por último, sean adjudicados por entes que tengan la consideración de poderes adjudicadores, en los términos previstos por el art. 3 de la LCDS.

Sin perjuicio de lo anterior, se ha establecido como principio básico, la aplicación supletoria de la Ley de Contratos del Sector público a todo lo no regulado de forma expresa por LCDS (art. 4.1). De ahí que, según se afirma en su Preámbulo, la nueva legislación “lejos de establecer un régimen de ruptura con la Ley que rige con carácter general la contratación de los entes del sector público, se pretende enlazar directamente con ella y, de esta forma, extender la vigencia de los principios que la inspiran también al ámbito de la defensa y la seguridad”. Refuerza lo anterior, la Disposición Adicional 24ª LCSP –tras la modificación efectuada por la Disposición Final 1ª de la LCDS- según la cual “la preparación, selección y adjudicación de los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del Sector Publico en los ámbitos de la Defensa y de la Seguridad, así como las normas reguladoras del régimen de la subcontratación establecido en la misma, se regirán en primer lugar por ella y supletoriamente por la presente Ley”. De este modo, la pretensión del legislador ha sido la de establecer un régimen específico para la preparación y adjudicación de los contratos de la defensa y la seguridad –la LCSD regula principalmente dichos aspectos y se extiende de forma puntual a otros (como es el caso de la subcontratación)- aplicándose para el resto de extremos y para lo no regulado expresamente por la LCDS, las normas generales de la contratación pública.

Como ya se ha indicado, se someten al nuevo marco jurídico los contratos que se celebren en los ámbitos de la defensa y de la seguridad pública. La Directiva 2009/81 no proporciona una definición de lo que deba entenderse por tales sectores aunque sí contiene en sus extensos Considerandos algunos criterios aclaratorios o interpretativos sobre este aspecto. Así, se afirma que “en el ámbito específico de la seguridad no militar, la presente Directiva debe aplicarse a los contratos que tengan características similares a los contratos de defensa y que sean igualmente sensibles. Ese puede ser el caso, en particular, en ámbitos en los que las fuerzas militares y no militares cooperen para cumplir las mismas misiones y/o en los que el objetivo de la contratación sea proteger la seguridad de la Unión y/o de los Estados miembros en su propio territorio o más allá del mismo de amenazas graves procedentes de agentes no militares y/o no gubernamentales, y puede implicar, por ejemplo, la protección de las fronteras, las actividades de la policía y las misiones de gestión de crisis”. En contraste, el legislador español sí define dichos ámbitos de actuación y lo hace remitiéndose al marco jurídico vigente en la materia o al que, en su caso, se apruebe en el futuro. Así, por Defensa debe entenderse “el conjunto de actividades reguladas en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre de la Defensa Nacional” y, por su parte, la Seguridad Pública engloba “el conjunto de actividades no militares de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad pública dirigidas a la protección de las personas y de los bienes y a la preservación y mantenimiento de orden ciudadano dentro del territorio nacional, el conjunto de actividades desarrolladas por las autoridades aduaneras encaminadas a garantizar la seguridad y protección del territorio aduanero de la Unión Europea, así como cualesquiera otras que se definan como tales en las leyes”.

Por lo que se refiere al ámbito subjetivo de la LCDS, debe destacarse que el legislador español ha creado un concepto específico de poder adjudicador (art. 3.2 y 3 y Disposición Adicional sexta LCDS), a diferencia de la opción elegida por la Directiva 2004/81 que se remite a estos efectos al contenido de las Directivas 2004/17 y 2004/18. De este modo, son poderes adjudicadores a los efectos de la aplicación de la LCDS, en primer término, los siguientes: a) la Administración General del Estado; b) la Administración de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo que se prevea en sus respectivos Estatutos de Autonomía en el ámbito de la seguridad pública; c) los entes, organismos o entidades que según el Derecho Comunitario se engloban bajo el concepto de “organismos de derecho público”, siempre y cuando tales sujetos “ejerzan competencias en el ámbito de la defensa o de la seguridad pública”; y d) las asociaciones constituidas por los entes mencionados anteriormente (art. 3.2 a), b), c) y d) LCDS). Respecto del primer grupo, resulta clara la importancia de la Administración estatal en lo que respecta a sus competencias exclusivas en materia de defensa y las no menos relevantes en materia de seguridad pública (Ministerio de Defensa, Ministerio del Interior). Igualmente, la referencia a las Comunidades Autónomas que en sus Estatutos de Autonomía tengan atribuida el ejercicio de competencias en el ámbito de la seguridad pública como es el caso de Cataluña, Navarra y el País Vasco. Pero, dicho esto, no se entiende por qué el art. 3 LCDS ha omitido la mención de los municipios en cuanto potenciales poderes adjudicadores que sí menciona, en cambio, el art. 3.1 LCSP al referirse a “las entidades que integran la Administración local”. Y no se entiende, decimos, no sólo respecto de las policías locales sino también respecto del resto de la actuación contractual de los Municipios en el señalado ámbito de la seguridad (v.gr. servicios y programas informáticos para las redes de comunicaciones; sistemas de vigilancia de edificios públicos, etc). Es evidente que los municipios, especialmente los de gran población, preparan y adjudican contratos que claramente quedan comprendidos en el objeto de LCDS y no parece razonable que tales contratos queden excluidos del régimen que específicamente se ha creado para regularlos.

En segundo lugar, también tienen la consideración de poderes adjudicadores a los efectos de la LCSD “los poderes adjudicadores que conforme a lo establecido en el artículo 3.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, no son Administración Pública”, pesando sobre los mismos, precisa el texto legal, “la obligación de elaborar un pliego de prescripciones técnicas y un pliego de cláusulas particulares. Sin perjuicio de lo anterior, estos poderes podrán refundir en un solo documento sendos pliegos. Cuando estos contratos estén sujetos a regulación armonizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de esta Ley, su preparación y adjudicación se regirá por lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos de las Administraciones Públicas (DA Sexta “Poderes adjudicadores que no son Administración Pública” LCDS). Se trata de una disposición pensada fundamentalmente para las entidades públicas empresariales ya que son los únicos entes que el art. 3.2 LCSP excluye del concepto de Administración Pública. Por lo que se refiere a los contratos no armonizados, recuérdese que el art. 175 LCSP sólo exige la redacción de unas normas internas en las que se regulen los procedimientos de contratación, garantizándose la efectividad de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad, etc. La novedad consiste, pues, en establecer un régimen más estricto para la preparación de los contratos de defensa y seguridad que las entidades públicas empresariales adjudiquen: están obligadas a elaborar pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas particulares, no siendo suficiente, por tanto, la redacción de las normas internas a las que antes se ha hecho alusión. En cambio, tratándose de contratos sujetos a regulación armonizada se ha optado por mantener las mismas reglas previstas por la legislación general (art. 174 LCSP) .

Por último, también son poderes adjudicadores las entidades mencionadas en el extenso apartado tercero del art. 3 que incluye a las sociedades mercantiles –en cuyo capital social participen (directamente o indirectamente y en más de un 50%) la Administración General del Estado, la de las Comunidades Autónomas, etc- las entidades públicas empresariales, los organismos asimilados a éstas dependientes de las Comunidades Autónomas, fundaciones así como otras “entidades públicas que hayan sido creadas para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil, aunque desarrollen toda su actividad o parte de ella en el ámbito de la defensa o de la seguridad pública” (a diferencia de la Directiva 2004/18 que establece como criterio general el haber sido “creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil). Pues bien, a dichas entidades no les resulta de aplicación la LCDS pero en la adjudicación de sus contratos deberán someterse a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, quedando sujetas, según puntualiza el citado art. 3.3, a lo dispuesto en el art. 176 LCSP. Es decir, se les otorga el mismo tratamiento que el dispensado por la legislación general a las entidades que no tienen el carácter de poder adjudicador.

Por lo que se refiere a los procedimientos de adjudicación, la novedad más reseñable consiste en que el procedimiento negociado con publicidad pasa a convertirse en un procedimiento ordinario, pudiendo ser utilizado por los órganos de contratación sin necesidad de justificación previa. En materia de acuerdos marco, cabe destacar la ampliación del tiempo máximo de su vigencia. En efecto, según establece el art. 53 LCDS, los acuerdos marco no podrán superar los siete años (frente a los 4 actuales), salvo que concurran circunstancias excepcionales. Éstas, según precisa la norma antes citada, se determinarán teniendo en cuenta la vida útil esperada de los artículos, instalaciones o sistemas a entregar y las dificultades técnicas que pueda ocasionar un cambio de proveedor. La citada disposición concluye, sin embargo, con la advertencia de que los poderes adjudicadores y los órganos de contratación no podrán recurrir a los acuerdos marco de manera abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

La seguridad de la información y de la cadena de abastecimiento –o del suministro, como lo denomina el legislador español- son dos piezas centrales del nuevo régimen jurídico de los contratos de defensa y seguridad. La LCDS les otorga una singular atención, dedicándoles a cada una de ellas dos extensas normas (art. 21 “Seguridad de la información” y art. 22 “Seguridad del suministro”) e incluyendo normas particulares a lo largo de todo su articulado: entre los criterios de adjudicación de los contratos, en las normas relativas a la subcontratación y, por último, en las condiciones de ejecución de los contratos de defensa y seguridad.

Por último, la LCDS establece importantes novedades en el ámbito de la subcontratación. En primer lugar, la posibilidad de obligar a los contratistas a dar publicidad a los subcontratos que tengan la intención de celebrar. Una medida que pretende evitar prácticas proteccionistas obligando, tal y como puntualiza la Directiva 2009/81, a “organizar una licitación transparente y no discriminatoria para adjudicar contratos a terceros” (Considerando 40). En segundo lugar, el órgano de contratación puede establecer en el pliego de cláusulas administrativas “condiciones de ejecución consistentes en la obligación de subcontratar una parte de la prestación” fijando al efecto, porcentajes mínimos y máximos. En todo caso, como regla general, se establece que el porcentaje máximo de subcontratación obligatoria no puede exceder del 30 por ciento de la prestación principal. Y en cuanto al mínimo, el órgano de contratación debe tener en cuenta no sólo el objeto y el precio del contrato sino, además, las características del sector industrial, atendiendo para ello al nivel de competencia empresarial existente en el mismo y a la capacidad técnica de las industrias que operen en el sector (art. 61.2).

En tercer lugar, existe la posibilidad de rechazar a los subcontratistas seleccionados, siempre que así se establezca en los respectivos pliegos de clausulas administrativas particulares y a condición de que tal rechazo se base “necesariamente en el incumplimiento por el subcontratista de las condiciones de aptitud o solvencia establecidas para la selección de los licitadores para el contrato principal” (art. 62.3). Existe, por último, la obligación de notificar por escrito el respectivo acuerdo (en el que se rechaza a uno o más subcontratistas) el cual debe ir acompañado de una justificación “indicativa” de los motivos en los que se base tal decisión.