Lo que de ordinario se contrata o compra son bienes y servicios definidos y existentes en el mercado. El contratante público tiene el trabajo de definir bien lo que quiere para que los licitadores puedan ajustar sus ofertas.

La indefinición del objeto es, como poco, una fuente de problemas tanto para la adjudicación del contrato como para su ejecución, sin embargo, en determinados casos hay una cierta indefinición del objeto por cuanto lo que queremos contratar aún no está en el mercado, hay que investigar e innovar para dar con ello. Este es el terreno de la compra pública innovadora.

La compra pública innovadora no es una nueva forma de contratar, sino que es una política pública dirigida a la búsqueda de nuevas soluciones y a adquirir bienes con prestaciones que no existen en el mercado.

De esta manera el sector público motiva la capacidad innovadora de las empresas, y las apoya, frente al mercado internacional, al contratar sus servicios y soluciones. Es decir el sector público se convierte en un buen cliente y una buena plataforma de publicidad cara al exterior.

Como buscamos algo que no existe aún, se “rompen” algunos de los paradigmas de la “contratación regular” de bienes y servicios.

En todo caso hay que señalar que la compra pública innovadora no se sitúa al margen del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) pues por un lado se puede utilizar la contratación ordinaria de bienes y servicios para hacer compra pública innovadora y, por otro, sus dos modalidades más interesantes, compra pública precomercial y compra de tecnología innovadora, se hallan previstas en el propio TRLCSP.

Con la utilización de la contratación ordinaria de bienes y servicios también se puede fomentar la innovación según el peso que se dé a ciertos criterios en el momento de la adjudicación.

Esto no obstante esta contratación ordinaria de bienes y servicios se quedaba “corta”.

Fue la Ley de Economía Sostenible, de 2011, la que introdujo los cambios necesarios para que el TRLCSP recogiera las dos modalidades de contratación a que me referiré a continuación.

La compra pública precomercial, prevista en el artículo 4.1.r del TRLCSP, es una contratación de servicios que, una vez descrita, el propio Texto Refundido excluye expresamente de su ámbito de aplicación.

Establece el precitado artículo 4.1.r como contrato excluido:

“Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicación de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa.”

Esto supone varias cosas importantes: primero, como ya he dicho, que el objeto es una prestación de servicios y no de resultado; se pretende, obviamente, llegar a un resultado pero se puede llegar o no, y eso marca la segunda nota: se tiene que prever la compartición de riegos y beneficios derivados de la investigación contratada, el sector público no se queda en exclusiva con el resultado, si lo hay, y también comparte el riesgo.

Evidentemente la aplicación del principio general de que el sector público, salvo disposición contraría del pliego, lo cual es raro, se queda con todos los resultados producto del servicio prestado (recogido en el artículo 301.2 del TRLCSP, si bien no es de aplicación a este tipo de contratación) ha de corregirse necesariamente en el caso de la compra precomercial.

Es importante hacer notar, como ya he indicado, que el propio Texto Refundido excluye este contrato de su seno y, por tanto, de sus procedimientos, si bien, y aun cuando haya libertad de generar el procedimiento, lo sujeta a los principios que inspiran y disciplinan la contratación pública, pero, reitero, es una sujeción a principios.

Esta sujeción a principios es lo que me permite afirmar que esta contratación no está al margen de las disposiciones del Texto Refundido, cierto que no está en su ámbito objetivo, pero la plasmación más acabada de los principios que han de guiar la compra pública precomercial está en el TRLCSP, con lo cual lo lógico es que se acuda a él como texto interpretativo.

En todo caso, este tipo de contratos exigen una buena y clara redacción tanto en los procedimientos de adjudicación como en lo relativo a la ejecución y a la compartición de riesgos y beneficios.

Distinta es la compra pública de tecnología innovadora, este contrato es la segunda modalidad interesante de la compra pública innovadora.

Está específicamente previsto en el TRLCSP como un contrato dentro del ámbito de aplicación de la Ley.

Como decimos recogido en el Art.11.1.c del citado Texto Refundido:

“La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.”

Es un contrato de resultado, se busca un bien en concreto que aún no existe en el mercado. Por tanto es un contrato que exige en su ejecución un esfuerzo investigador e innovador.

Por otra parte es un contrato de colaboración público-privada. Lo cual supone dos cosas automáticamente: la primera que es un contrato sujeto siempre a regulación armonizada (art.13.1 del Texto Refundido), la segunda que es un contrato que se adjudica por el procedimiento de diálogo competitivo (art. 180.3 del Texto Refundido).

La regulación armonizada supone publicidad comunitaria, y el diálogo competitivo supone un procedimiento lo suficientemente flexible como para poder contratar la oferta que mejor se adecúe para conseguir el objeto propuesto que aún no existe en el mercado.

En este caso el sector público puede tener la tentación de quedarse con todos los derechos sobre el resultado pero eso nunca es una buena política y pugnaría directamente con el fin de potenciación de empresas innovadoras que tiene la política pública de la compra innovadora.

El sector público tiene un interés sobre el resultado y eso ha de garantizarlo y debe obtener los derechos precisos para ello, a veces con reservarse un derecho de uso basta y sobra.

La empresa puede tener mucho interés en la explotación económica del producto y puede ir más allá en punto a su comercialización, además con una adecuada comercialización el contratante puede tener retornos económicos a su inversión.

Y esto es sólo un apunte de las muchas posibilidades que hay de motivar la innovación e incluso de minorar o minimizar el gasto.

Estamos, como señalo, ante unas posibilidades muy interesantes de que el sector público potencie la innovación de una manera lógica, flexible, generadora de sinergias, e incluso de retornos económicos.

La Unión Europea es consciente de todo y ha aprobado el programa Horizonte 2020 para los años 2014-2020 al objeto de fomentar la “unión en la innovación” y que los compradores públicos se unan en sus demandas al mercado. Lógicamente una unión de compradores públicos provocará una no menos interesante unión de licitadores privados para ofertar. La Unión Europea pone un punto más cual es construir la Unión también a través de la compra pública.

Para concluir estas breves líneas, señalaré únicamente que no me cabe la menor duda de que las sinergias y movimientos que provoque la compra pública innovadora, a uno y otro lado, público y privado, serán motor de futuro en España y en Europa.