La distribución de los riesgos es un aspecto medular del régimen jurídico de los contratos de concesión: es consustancial al concepto de concesión y, en consecuencia, permite deslindarlo de otras figuras contractuales cercanas. Así lo ha entendido la Comisión Europea –“el criterio del derecho de explotación y su consecuencia directa, es decir, el traspaso de los riesgos inherentes a la explotación, establecen la diferencia entre los contratos públicos y las concesiones” (Libro Verde sobre la Colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones)- y, por su parte, el legislador español, también ha identificado al denominado “riesgo concesional” como una de las notas fundamentales o “señas de identidad” de los contratos de concesión (Ley 13/2003, de 23 de mayo).

Mucho se ha discutido, sin embargo, acerca de qué riesgos, cómo y en qué medida deben ser transferidos al concesionario encargado de la explotación de las obras o de los servicios. A este respecto, cabe señalar que la citada distribución se realiza necesariamente ad casum. Con ello se quiere significar que, dadas las características de los contratos de concesión (larga duración, complejidad, etc.), no es posible establecer a priori fórmulas de validez general (listado estandarizado de riesgos) sino que su determinación debe responder a las peculiaridades que presenta la explotación de cada obra o servicio en particular. Por lo que respecta al grado o quantum de la transferencia, parece existir un acuerdo de que el concesionario debe asumir una parte sustancial o relevante del riesgo de explotación aunque ello no implica que deba asumirlo todo. Como ha señalado la Comisión Europea, “el reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efectúa en cada caso en función de las respectivas aptitudes para gestionar de la manera más eficaz los riesgos en cuestión”. Una filosofía similar (el concesionario no debe soportar todos los riesgos) se aprecia en la legislación española “en los contratos de larga duración por naturaleza, la asunción de riesgo ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error el futuro no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo si se quiere atraer la participación del capital y la iniciativa privada en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo compartido de los sectores público y privado”. Ello es así, puede añadirse, porque la distribución de los riesgos condiciona muy significativamente el funcionamiento práctico del mercado concesional. Así, por ejemplo, una excesiva o inadecuada asignación de los mismos puede producir un efecto desincentivador de la participación de las empresas en los procedimientos contractuales y, por el contrario, si la Administración está dispuesta a asumir cualquier pérdida potencial derivada de la explotación de la obra o del servicio, los contratistas carecerán del conveniente estímulo en su gestión empresarial. Pero las cosas se complican cuando a dichas reglas se les añaden otras circunstancias exógenas al riesgo empresarial normal (como es el caso, muy conocido por lo demás, de la sobrevaloración de los costes expropiatorios de los terrenos destinados a infraestructuras de transportes) y, además, todo ello se produce en el marco de un mercado convulso donde las posiciones de oferta y de demanda se extreman por efecto de la actual crisis económica.

Por último, debe responderse a la pregunta de qué riesgos deben asignarse al concesionario. La propuesta de Directiva especifica dos: a) uso (“frecuentación”, en la terminología de la Comunicación de concesiones de 2000) y, b) disponibilidad (“suministro” en informes ulteriores del Parlamento Europeo). Es decir, para que pueda calificarse a un contrato como concesión será menester que la parte sustancial de los citados riesgos económicos corran de cuenta del adjudicatario lo que supone evidentemente un endurecimiento o, si se prefiere, una formulación más estricta del principio de “riesgo y ventura”. Enlazando con lo anterior cabe preguntarse qué impacto tendrá el modelo de transferencia de riesgos diseñado por el legislador comunitario (atribuye al concesionario los riesgos de uso y de disponibilidad) en los contratos de concesión que se adjudiquen tras su entrada en vigor. Ello porque en los últimos años la remuneración del concesionario ha dejado de estar vinculada al uso de la infraestructura para basarse principal sino exclusivamente en su disponibilidad. En España, por ejemplo, el Plan Extraordinario de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de 7 de abril de 2010 estableció que “para que sea financiable, el Plan está diseñado para que las entidades financieras puedan asumir los riesgos asociados a los proyectos y éstos proporcionen, a su vez, una rentabilidad adecuada. Se ha optado por el riesgo de disponibilidad y no por el de demanda, ligado a la coyuntura del tráfico y, por tanto, a los avatares del ciclo económico, porque dificultaría el acceso a los mercados financieros” añadiéndose además que “la rentabilidad del concesionario dependerá del nivel de disponibilidad de la infraestructura, lo que reforzará su compromiso con la conservación y el mantenimiento de la misma”.

Y la misma línea, aunque no tan explícita, se ha asumido en el “Plan de Infraestructuras, Transporte y Vivienda PITVI (2012-2024)” presentado en el Congreso de los Diputados en septiembre de 2012 y actualmente en proceso de aprobación. Dicho Plan incluye un punto específico para introducir algunas modificaciones al régimen jurídico de las concesiones de autopistas de peaje: “se propondrá, señala la iniciativa, una diferente asignación de riesgos encaminada a facilitar la adjudicación de nuevas concesiones, de forma que se permita licitar la construcción y explotación de dichas autopistas con cláusulas flexibles en función de las condiciones del mercado en cada momento, para con ello hacer estos proyectos más atractivos al capital privado. De esta manera, añade más adelante, se modifica la legislación para ajustar la asignación de riesgos a aquellos que realmente son capaces de gestionar las sociedades concesionarias. Además, se introducen las siguientes novedades: no transferir el riesgo de expropiaciones al concesionario, limitándolo igual que se hace en otros países de la U.E…”

En resumen, mientras el legislador comunitario incluye en el “riesgo operacional sustancial” a los de uso y de disponibilidad, el mercado concesional (por lo menos en lo que respecta a las grandes infraestructuras de transporte) muestra una clara preferencia por retribuir al concesionario en base a estándares de disponibilidad. De ahí la oposición o, cuando menos, fuertes recelos que la propuesta de la Comisión ha despertado en las empresas concesionarias españolas. Es imprescindible, señala un reciente informe de la CEOE, que los riesgos que se transfieran al operador privado en virtud del contrato “no excedan de los que una diligente gestión empresarial pueda prever y asumir, es decir, aquellos que pueda gestionar” y, por lo mismo, se ha subrayado la necesidad de flexibilizar el concepto de “riesgo operacional sustancial” propuesto por la Comisión Europea.