1. La depuración conceptual del contrato público

Como ya hemos recordado con anterioridad (Gimeno Feliu, Las fronteras del contrato público) la normativa europea de contratación pública ha pretendido desde sus inicios conseguir una correcta gestión de los fondos públicos optando por una delimitación objetiva: el contrato público. Es decir, existe una clara metodología jurídica de carácter funcional –y no formal- que obliga, en primer lugar, a determinar si un negocio jurídico es, o no un contrato público ¹ . Concepto de contrato público que no se ha introducido de forma correcta en nuestro ordenamiento jurídico, quizás por un lastre conceptual en España dado que nuestra tradición ha pivotado sobre el contrato administrativo desde la perspectiva fundamentalmente subjetiva. Así, como la otra cara de la moneda de tratar de huir de las reglas contractuales mediante el subterfugio de personificaciones instrumentales, se observa una inadecuada interpretación de negocios jurídicos como contratos públicos, desvirtuando la propia naturaleza causal de la relación jurídica existente.

En el mundo de las necesidades o adquisiciones de cosas o soluciones que realiza un ente del sector público no tiene en todo caso, como dogma inmutable, que aplicarse las previsiones de la contratación pública (principios y reglas, por cierto, de fundamento europeo). Así lo vine recordando, por cierto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 1 de marzo de 2018, Maria Tirkkonen). Y es que no todo negocio jurídico bilateral oneroso donde el ente contratante es público tiene porque ser un contrato público. Sin embargo se observa en la práctica española una tendencia interpretativa (alejada de los estándares europeos sobre esta regulación) que pretende incorporar al ámbito objetivo de aplicación de la LCSP prestaciones claramente excluidas, generando importante inseguridad jurídica y frenando la eficacia de importantes políticas públicas.

Para resolver este fenómeno, derivado de inercias, conviene una depuración conceptual desde las categorías propias del derecho administrativo y su interpretación desde la óptica europea. Lo que obliga a incorporar los parámetros interpretativos funcionales utilizados sobre esta materia por el TJUE. Como advierte la sentencia TJUE de 22 de diciembre de 2008, Magoora, C 414/07, apartado 44, “para alcanzar los resultados que el Derecho europeo persigue, dando prioridad a la interpretación de las normas nacionales que mejor se ajuste a dicha finalidad, para llegar así a una solución compatible con las disposiciones de dicha Directiva y dejando sin aplicación, de ser necesario, toda disposición contraria de la ley nacional”. Y, como se expondrá, no toda prestación realizada por un poder adjudicador, aun siendo bilateral y onerosa (o de gasto para la entidad contratante), merece por ello la consideración de contrato público, al ser éste un concepto claramente delimitado y con fronteras propias ².

2.- La valorización de la transferencia del conocimiento como negocio privado excluido de la LCSP.

La normativa de contratación pública se aplica a prestaciones o negocios jurídicos que puedan ser calificados como contratos públicos típicos. El artículo 2 de la Directiva 2014/24, afirma que se consideran “Contratos públicos” a “los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”. Así, solo las prestaciones que, como concepto europeo, tengan la consideración de contratos públicos, se encontrarán sometidas a las previsiones Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).

Desde esta perspectiva, conviene delimitar cuando una prestación concreta de transferencia de conocimiento puede ser, o no, un contrato publico. Para ello, interesa recordar que son negocios excluidos de la LCSP los contratos sobre propiedad incorporal, entre la que, obviamente, se encuentra la propiedad intelectual (art. 9 LCSP) ³ . Entre ellos, podemos citar los negocios que celebra un poder adjudicador para solicitar transferencia de conocimiento a una Universidad Pública en tanto tenga por finalidad la creación de propiedad intelectual, que son contratos privados (y nunca un contrato público) ya que, en tanto son generación de conocimiento, tienen la consideración de propiedad incorporal y, por ello, ex artículo 9, negocio excluido de las previsiones de la LCSP, lo que permite la selección directa con la Universidad en cuestión, y sin estar sometido a límites de precios (sería más adecuado hablar de retribución por adquisición) ⁴.

Los negocios jurídicos suscritos con las universidades públicas sobre la base del art 60 de la Ley Orgánica del Sistema Universitario de 2023 (LOSU) son contratos de diversa índole (ejecución de un proyecto de investigación, realización de actividades de apoyo tecnológico, medidas analíticas, estudios, ensayos, informes, dictámenes técnicos, etc.). Pero no todos ellos tienen la misma consideración jurídica. Algunos, en tanto creación, serán negocios de resultado de contenido de propiedad incorporal y no un mero o simple servicio técnico en régimen de mercado. Interesa, pues, la delimitación objetiva de la causa del negocio jurídico que se celebre con una Universidad Pública en relación a la transferencia de conocimiento ⁵. Para lo que, en una primera aproximación de alcance general, resulta necesario acudir a las previsiones del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) ⁶.

El artículo 10 LPI dice: “1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

• a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza .
• …/…
• f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.
• g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.
• …/…
• i) Los programas de ordenador.” (negrita nuestra).

De la lectura de este precepto se deduce que el objeto de los derechos de autor es la Obra artística, literaria o científica. El listado del artículo 10 LPI no es exhaustivo, sin embargo, de su redacción parece claro que un informe o un dictamen (si bien sería mejor calificarlo como estudio), entran dentro del concepto de obra (letra a), apdo. 1). Esta interpretación resulta avalada, además, por el carácter abierto del listado, dentro del carácter ya de por si abierto de todo el apartado 1. También nos encontramos con resultados habituales de la actividad de transferencia en las letras f), g) e i) del apdo. 1 del artículo 10 LPI. Junto a lo anterior deben incluirse asimismo las bases de datos, en los términos del artículo 12 LPI.

Como puede apreciarse de la definición expuesta, el medio o soporte en el que se plasma es indiferente, pues la propiedad intelectual, por esencia, se caracteriza por su inmaterialidad (obra versus soporte material). En el caso de las obras impresas o susceptibles de serlo, así como de las obras en soporte digital, puede haber múltiples ejemplares de la obra, incluso múltiples ejemplares “originales”. Lo relevante es que la actividad intelectual se plasme en algún tipo de soporte que permita su comunicación o divulgación a terceros (sin que sea necesaria la divulgación de la obra para su protección, como tampoco lo es su registro). Por ello, de conformidad con la previsión del artículo 13. 1 de la Ley de la Ciencia de 2011, que indicaba que la investigación debe ser “entendida como el trabajo creativo realizado de forma sistemática para incrementar el volumen de conocimientos, incluidos los relativos al ser humano, la cultura y la sociedad, el uso de esos conocimientos para crear nuevas aplicaciones, su transferencia y su divulgación”, el resultado de la transferencia de investigación, en tanto actividad de creación de conocimiento -y consecuente originalidad-, es una obra a los efectos de la legislación de propiedad intelectual (el elemento causal es claro y permite diferenciar esta prestación de otras que son claramente contratos de servicios) ⁸.

De lo expuesto se constata que los negocios jurídicos de transferencia que cumplan los requisitos para su protección como obra con derechos de autor, tendrán la consideración de propiedad intelectual ⁹ . Estos requisitos son, en primer lugar, su originalidad, en un sentido objetivo (entendida como novedad en la forma de expresión de la idea y singularidad/recognoscibilidad/diferenciación de la obra), ya sea en la concepción y/o en la ejecución de la obra. El extremo de esta característica implica que la obra no puede ser un plagio. Sin embargo, la originalidad de la obra tiene asimismo un sentido subjetivo, como reflejo del espíritu o de la personalidad del autor; lo que significa que la obra está marcada por la individualidad de su autor. Y, el segundo requisito para la protección de una obra con derechos de autor es su creatividad, en la medida que es el resultado de la actividad humana.

Únicamente quedan como obras excluidas, es decir, “no son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.” (art 10 LPI).

Está claro que, cuando la actividad de transferencia solicitada por la entidad que contrata con la Universidad se plasma en un resultado que encaja en el concepto de “obra original” establecido en el artículo 10 LPI, dicho resultado se rige por lo dispuesto en la LPI. Es más, en este caso, para la entidad solicitante no es indiferente quién va a ser el miembro o el equipo, de entre el personal (docente e) investigador de la universidad, que desarrolle la actividad, por lo que la nota de la originalidad viene reforzada por el carácter único y personal de la obra en la que consiste el resultado solicitado ¹⁰ . Y si estamos ante propiedad intelectual no existe un contrato público. Del artículo 7 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), se infiere que los derechos de propiedad industrial o los derechos de explotación de propiedad intelectual son de naturaleza patrimonial tanto por su definición negativa (no son demaniales), como por su encaje en la relación de bienes patrimoniales.

Los contratos derivados de la transferencia de conocimiento de esta explotación tienen la consideración de contratos privados (art. 5.3 y 9 LPAP y 107.3 LPAP) y se regirán por las normas de derecho privado correspondientes a su naturaleza (no puede tener nunca consideración de contrato público).

Esta interpretación queda claramente alineada con la regulación que contiene el vigente artículo 36 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (LCTI) ¹¹ . La finalidad de este precepto, que debe ser interpretado junto con la previsión del artículo 60 de la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario , es valorizar la generación del conocimiento que proviene de los diferentes organismos públicos de investigación, aclarando que tendrán en todo caso la condición de contrato sometido al derecho privado y se aplicará la normativa patrimonial en tanto propiedad incorporal (negocio excluido de la LCSP ex art. 9.2), los contratos relativos a la promoción, gestión y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación, suscritos con los organismos públicos de investigación que podrán ser adjudicados de forma directa sin sujeción a los procedimientos de la normativa de contratación pública. Aquí no hay duda interpretativa: si la prestación es, funcionalmente, generadora de conocimiento en los términos que expresa dicho artículo 36, no existirá contrato público por el hecho de que la entidad contratante sea un poder adjudicador. Así hay que entender, conforme a los parámetros teleológicos y sistemáticos que refiere el artículo 3 del Código Civil, la previsión del apartado 3 del referido artículo 36 de la Ley de la Ciencia al indicar que si la prestación, por el objeto, fuera un contrato de servicios y no de conocimiento, el poder adjudicador aplicará, lógicamente, -como se explica en el Informe 32/2019, de la Junta Consultiva de Contratación Pública estatal- la LCSP (se pretende evitar un fraude interpretativo para evitar una extensión indebida de la excepción). En consecuencia, la valorización del conocimiento es, de forma clara, un negocio privado excluido del ámbito de la LCSP por mandato legal. Basta recordar nuevamente al adagio in claris non fit interpretatio .

No puede desconocerse que la actividad de I+D resulta estratégica en el desarrollo económico de cualquier país y, en especial, de la consolidación del modelo de organismos públicos de investigación e innovación (del que forman parte las universidades) y por ello, la Ley de la Ciencia, como norma cabecera y ley especial (que desplaza las reglas de la norma general) excluye, como ya había hecho antes la Ley de Economía Sostenible, a estas prestaciones de generación de conocimiento de las reglas de contratación pública porque no es una actividad de mercado. Interesa recordar la Recomendación (UE) 2022/2415 del Consejo de 2 de diciembre de 2022 sobre los principios rectores para la valorización del conocimiento, que establece los reglas para la valorización del conocimiento en Europa y donde se constata con claridad su régimen singular en tanto política clave europea claramente diferenciada de las reglas de la contratación pública .

Por ello, la posible interpretación sobre su concreto alcance (la distinción ente generación de conocimiento frente a solución técnica) no puede vaciar de contenido la previsión específica de la Ley de la Ciencia, “corrigiendo” la clara e inequívoca voluntad del legislador lo que, a mi juicio, supone una línea roja que no se debe superar. Pretender considerar toda transferencia de conocimiento a adquirir por un poder público como contrato público es ir más allá del concepto europeo de contrato público, desplazando con dicha interpretación de forma inadecuada y desproporcionada la normativa sectorial aplicable. Interpretación que, además, puede suponer un freno innecesario a la actividad de I+D en España, lastrando la competitividad y la financiación por transferencia de los organismos de investigación. Y lo que es un contrato de generación de conocimiento cuando la otra parte es un ente privado, debe también serlo cuando quien solicita y se beneficia de la generación de conocimiento es un poder adjudicador. En modo alguno la Ley de la Ciencia ampara dicha solución (tampoco se justifica dogmáticamente) en un ámbito de I+D+i donde el destinatario final (como promotor también) es el sector público.

Resulta, pues, indubitado, que los negocios que celebra un poder adjudicador para solicitar transferencia de conocimiento a una Universidad Pública en tanto tenga por finalidad la creación de propiedad intelectual, como lo es un Estudio sobre una materia concreta con una propuesta de regulación jurídica, son contratos privados (y nunca un contrato público) ya que, junto a aun evidente componente personalísimo que justifica la selección de la persona o equipo investigador, tienen, como generador de conocimiento, la consideración de propiedad incorporal y, por ello, ex artículo 36 de la Ley de la Ciencia y artículo 9 LCSP negocio excluido de las previsiones de la LCSP, lo que permite la selección directa con la Universidad en cuestión, y sin estar sometido a límites de precios (sería más adecuado hablar de retribución por adquisición).

Documento entero aquí.

¹ Es necesaria, en definitiva, una interpretación funcional de la prestación, tal y como ha advertido el TJUE en numerosas sentencias (por todas, Sentencias de 29 de octubre de 2009, Comisión/Alemania y de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA), con el objetivo de corregir prácticas que eludan la aplicación de la norma vía «artificios jurídicos» que disfrazan la verdadera causa de la prestación y su calificación jurídica.

² Un ejemplo de la incoherencia conceptual lo es la interpretación dada por alguna Administración pública en relación a la compensaciones y dietas. Esta compensación, regulada por el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, determina el derecho de los funcionarios a ser compensados de los gastos realizados por razón del servicio, en las cuantías y condiciones que reglamentariamente se determinen, tiene naturaleza indemnizatoria y, por ello, no resulta de aplicación la normativa de contratación pública (ni los trámites de factura electrónica, al no ser un proveedor el solicitante). Obviamente, en la gestión de dichas compensaciones deben respetarse los principios de simplificación administrativa, eficacia y eficiencia de gestión de los recursos, preservando la equidad compensatoria con unos límites máximos de compensación.

³ Así, ex artículo 10 de la Ley de propiedad Intelectual, cuando se adquieran derechos intelectuales (vinculados a creación, como sucede con la transferencia de conocimiento científico por las Universidades, o contratos de producción de radio televisión) estaremos en presencia de contratos privados excluidos de la LCSP. Vid. J.M. GIMENO FELIU, “La transferencia de conocimiento de las universidades públicas y la incidencia de la legislación de contratos públicos: diferencias entre la transferencia de servicios de investigación y la transferencia de bienes incorporales (derechos intelectuales)”, Monográfico Revista Aragonesa Administración Pública, XVIII, Zaragoza, 2018, pp. 21-43.

⁴ Sobre esta cuestión de la propiedad intelectual derivada de la investigación universitaria resulta de especial interés el trabajo de R. MARZAL RAGA, “La propiedad intelectual generada por la investigación universitaria: un nuevo marco normativo”, Revista Vasca de Administración Pública núms. 99-100, 2014, pp. 2007-2030.

⁵ Interesa el trabajo de J.A. UREÑA SALCEDO “Ciencia y empresa: la transferencia de conocimientos científicos”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 36, 2014.

⁶ La propiedad intelectual es el conjunto de derechos de carácter personal y patrimonial que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley (art. 2 de la TRLPI).

⁷ Estas previsión es de especial interés en la adquisición de libros por las bibliotecas públicas pues no encajan fácilmente en el ámbito del contrato de suministro del artículo 16 LCSP (que regula la adquisición de productos). El artículo 2 de la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas entiende por libro a toda obra científica, artística, literaria o de cualquier otra índole que constituye una publicación unitaria en uno o varios volúmenes y que puede aparecer impresa o en cualquier otro soporte susceptible de lectura. Se entienden incluidos en la definición de libro, a los efectos de esta Ley, los libros electrónicos y los libros que se publiquen o se difundan por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en el futuro, los materiales complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual o sonoro que sean editados conjuntamente con el libro y que participen del carácter unitario del mismo, así como cualquier otra manifestación editorial. En este caso, al ser la propiedad intelectual un bien incorporal, el negocio jurídico esta formalmente excluido de las previsiones de la LCSP, al no tener consideración de contrato público (art. 9 LCSP). En estos casos de propiedad intelectual no estamos ante una prestación típica del contrato de servicios. Vid en este sentido J.A. MORENO MOLINA “Adquisiciones de libros científicos excluidas de la LCSP 2017”, publicado en www.obcp.es (marzo de 2018).

⁸ Debe advertirse, como ha destacado E. MENENDEZ, la deficiente definición del contrato de servicios en la LCSP, lo que genera importantes problemas interpretativos prácticos, al existir cierta tendencia, errónea, a incluir en este tipo toda prestación que no sea obra o suministro. “El contrato de servicios”, en libro colectivo Estudios Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 1541-1543.

⁹ Téngase además en cuenta que las obras derivadas (traducciones, adaptaciones, revisiones, actualizaciones, anotaciones, compendios, resúmenes, extractos, o cualesquiera transformaciones de una obra) son también obra en el sentido del art. 10 LPI (art. 11 LPI).

¹⁰ El Informe 41/96, de 22 de julio de 1996. "Consulta sobre diversos tipos de contratos", de la JCCA del Estado ya había informado que “Los contratos de adquisición de propiedad intelectual, se rigen por la legislación patrimonial del Estado, sin perjuicio de la posible aplicación de la legislación específica de propiedad intelectual”.

¹¹ Como bien señalaba C. AMOEDO SOUTO (“La contratación del conocimiento universitario en la encrucijada de la recesión”, en libro colectivo dirigido por J. Pernas, Contratación pública estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 392-399), la voluntad del legislador era clara en este aspecto: considerar como contratos sometidos al derecho privado de estos contratos de valorización y transferencia de conocimiento científico.