La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sección Primera) (La Sala) ha dictado el 12 de febrero de 2024 la Sentencia 65/2024 en el PO 280/2017 que viene a arrojar luz, tras haber elevado una cuestión prejudicial al TJUE, acerca de la naturaleza jurídica y efectos de la denominada “acción concertada” contenida en la Ley 11/2016 de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario y el Decreto 62/2017, de 11 de abril, del Gobierno de Aragón, sobre acuerdos de acción concertada de servicios sanitarios y convenios de vinculación con entidades públicas y entidades sin ánimo de lucro. 

 

La posición de las partes 

 

La resolución judicial trae causa del procedimiento iniciado en 2017 en el que la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) solicitaba la nulidad de unas normas que excluían del proceso de concertación a toda entidad que no fuera sin ánimo de lucro, considerando que la normativa cuestionada no puede sustraerse a la aplicación de la normativa de contratos y recordando la jurisprudencia del TJUE, que sólo reconoce la excepción de limitar el acceso a determinados operadores cuando concurren concretos motivos excepcionales y se trata de organizaciones de voluntarios a los que cabe reembolsar los costes por razones de solidaridad y eficiencia presupuestaria, y con respeto al principio de transparencia, lo que incumple la normativa autonómica al extender la excepción a otro tipo de entidades encuadradas en lo que define como “sin ánimo de lucro”. Además, cuestiona la Orden de fijación de tarifas y precios puesto que establece la misma tarifa de servicio con independencia de que éste sea prestado por una entidad “sin ánimo de lucro” o por una entidad que no tenga tal carácter. El esquema de la Orden impugnada no responde a un esquema de reembolso de costes, sino a uno de tarificación cerrada igual para la gestión directa que la indirecta, no se pide acreditación de costes que se van a reembolsar y se paga por adelantado antes de que tales costes se acrediten. Además, se vulnera el principio de publicidad porque únicamente se obliga a publicar las convocatorias en el Boletín Oficial o portal de transparencia de Aragón y, en fin, se supera el plazo máximo de duración de este tipo de contratos al prever una duración de hasta diez años. 

 

La Administración demandada se opone alegando que la Comunidad Autonómica legisló atendiendo a la propia potestad de autoorganización optando por establecer diferentes formas de gestión de este tipo de servicios 1, que la normativa de acción de concertada no vulnera la normativa de contratos, sino que son vías diferentes, pues la acción concertada no es un contrato; y que la fijación de precios y tarifas máximas es una facultad exclusiva de la Administración. En definitiva, considera que no se ha vulnerado la libertad de establecimiento, ni la libertad de prestación de servicios.  

 

El Preámbulo de la Ley 11/2016, de 15 de diciembre empieza explicando que:  

 

“La acción concertada … se ha venido asimilando el régimen de los conciertos al propio de una determinada modalidad de contrato público. 

 

Tal asimilación nunca ha tenido un encaje perfecto y, en la práctica, ha dificultado que en la organización de la prestación de servicios no económicos pero de interés general, como los sociales, sanitarios y educativos, pudieran participar en mayor medida las entidades del Tercer Sector sin ánimo de lucro.”   

 

El reconocimiento de una prioridad –cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social– en el acceso a los conciertos …, no resulta suficiente para advertir el valor social y la función que realizan las entidades sin ánimo de lucro en el ámbito de los servicios a las personas, al estar presidida su actuación por el principio de solidaridad.

 

… Sólo desde la gestión solidaria, sin ánimo de lucro, de estas prestaciones podrá colaborarse con la Administración bajo la forma de acción concertada. 

 

Por su parte el Decreto 62/2017, de 11 de abril establece: 

 

“… tras la aprobación de la Directiva 2014/24/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y de acuerdo con la evolución normativa y jurisprudencial en la materia, el concierto ha venido a recobrar su naturaleza jurídica diferenciada de la modalidad contractual tanto en el ámbito de la sanidad como en el de los servicios sociales. 

 

La cuestión prejudicial 

 

La Sala, mediante Auto de 23 de noviembre de 2020 planteó cuestión prejudicial ante el TJUE. El 14 de julio 2022 el TJUE dictó sentencia en el asunto C-436/2020 (ASADE I) promovido a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana en el que también es parte ASADE. Una vez la Sala mantiene la cuestión prejudicial planteada, se dictó Auto de 31 de marzo de 2023 (ASADE II).  

 

El Auto viene a aplicar la doctrina desarrollada en la Sentencia, ambas del TJUE y especialmente significativas resultan las Conclusiones de la Abogada General de esta última. Señala, a propósito de si nos encontramos ante una “actividad económica” o un “servicio no económico de interés general”, que es actividad económica cuando nos encontramos ante servicios retribuidos, y la retribución existe cuando constituye la contrapartida económica de la prestación considerada, es decir que la actividad no debe ejercerse sin contrapartida.  

 

A la hora de discernir si la acción concertada es o no un contrato público, recuerda las características definidas en el art. 1.2. de la Directiva 2014/24: la existencia de un contrato oneroso celebrado entre un operador económico y un poder adjudicador cuyo objeto sea la prestación de un servicio: 

 

• Contrato oneroso existe cuando cada una de las partes se compromete a realizar una prestación en contrapartida a otra. Los acuerdos de acción concertada generan obligaciones para las entidades que prestan los servicios en cuestión, es decir, tienen carácter sinalagmático y la ausencia de beneficio para las entidades prestadoras es irrelevante a la hora de apreciar la existencia de onerosidad, como irrelevante resulta la calificación del legislador autonómico de naturaleza “no contractual”. El carácter oneroso también comprende la retribución limitada al reembolso de costes (Sentencias TJUE en los asuntos “Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y Piepenbrock). Por consiguiente, existe un quid pro quo en los acuerdos de acción concertada. 

•  Operador económico comprende cualquier entidad, sea cual sea su naturaleza y forma jurídica. Es irrelevante lo que la entidad es, pues la atención se centra en lo que hace. El hecho de que quien contrata con el poder adjudicador sea una entidad sin ánimo de lucro carece de trascendencia. 

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Singularmente elocuente resulta la Abogada General cuando afirma en los puntos 125 y 126 de sus conclusiones: “no alcanzo a entender cómo la exclusión automática de las entidades con ánimo de lucro del ámbito de la normativa nacional garantiza la adecuada prestación de los servicios controvertidos … Además, tal exclusión automática no parece contribuir a la calidad, la continuidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de dichos servicios … parecería más pertinente centrarse en la capacidad para prestar servicios sociales de calidad y eficientes en relación con los costes, en lugar de en la naturaleza de la entidad que los presta. En consecuencia, en mi opinión es inconcebible que tal exclusión esté justificada o sea proporcionada, de modo que es contraria al principio de igualdad de trato. “ 

 

Fundamentos de la sentencia de la Sala 

 

La Sentencia recoge que no es cuestión de titulo competencial conforme al respectivo Estatuto de Autonomía. Una vez el TJUE determina que la acción concertada debe quedar sujeta a la Directiva y a la normativa contractual pública, la competencia es compartida con el Estado, de suerte que la legislación básica es la estatal, manteniendo la Comunidad Autónoma competencia de desarrollo de la misma. 

 

La cuestión controvertida de la presente litis, prosigue la Sala, es si la normativa autonómica, tanto de rango legal, como de rango reglamentario, contraviene el Ordenamiento de la Unión Europea en materia de contratación y las normas estatales de transposición.  

 

Lo primero que el TJUE descarta es la calificación que la Ley 11/2016 ofrece en su artículo 3 a este tipo de acuerdos de acción concertada como “instrumentos organizativos de naturaleza no contractual”, El apartado 55 de la Sentencia ASADE I señala que “la calificación que el Derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia” y añade que la denominación que se les da en el artículo 3 de la Ley aragonesa, como antes la Ley valenciana 5/1997, “no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24”. 

 

Tal declaración supone el desplazamiento de la regulación autonómica que concibe la acción concertada como un tertium genus en la gestión de servicios, como se desprende del artículo 2 de la Ley 11/2106. Desplaza la definición, la naturaleza que se le otorga y el esquema de gestión que se realiza en dicho artículo 2. 

 

Otro elemento destacado por la Sala es el carácter económico de los servicios sociales de asistencia a las personas, lo que les convierte en servicios en el sentido de la Directiva 2014/24, independientemente de la naturaleza, denominación y contenido que la normativa nacional haya pretendido dar a este tipo de instrumentos de gestión de servicios. 

 

Un principio más que la Sala entiende que vulnera la normativa autonómica cuestionada es el de transparencia, puesto que el artículo 4 d) de la Ley 11/2016 y el art. 7.6 del Decreto 62/2017 tan sólo contempla la publicidad de estos anuncios en el Boletín Oficial o portal de transparencia de Aragón, lo cual contraviene el artículo 75 de la Directiva 2014/14. 

 

Por último y en cuanto a la duración máxima del contrato, el artículo 12 del Decreto 62/2017 establece para los acuerdos de acción concertada un plazo de cuatro años con la posibilidad de prórrogas sucesivas hasta diez años, lo cual está en contra de los plazos máximos para este tipo de contratos tanto de la Directiva como de la LCSP. 

 

Como consecuencia de lo anterior todos los concretos actos administrativos que rigen esta convocatoria de acuerdo de acción concertada para la atención en dispositivos asistenciales de carácter residencial para enfermos de SIDA quedan afectados, procediendo a la anulación del proceso por vulneración del principio de publicidad, transparencia y eficiencia presupuestaria que han de regir este tipo de procesos en los términos interpretados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia ASADE I y el Auto ASADE II. 

 

De esta suerte, La Sala, trastoca la concepción realizada por el Gobierno de Aragón en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción concertada afectando a las siguientes disposiciones normativas: 

 

• Ley 11/2016 de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario, cuyos artículos 1, 2, 3 y 4 d) no resultan de aplicación y acaban siendo desplazados para ajustarlos al derecho comunitario. 

•  Decreto 62/2017, de 11 de abril, del Gobierno de Aragón, sobre acuerdos de acción concertada de servicios sanitarios y convenios de vinculación con entidades públicas y entidades sin ánimo de lucro, cuyos artículos 4 a), 6.2. a) y c), 7.6 y 12 anula. 

• Orden SAN/1221/207, de 21 de julio, por la que se establecen los precios y tarifas máximas aplicables en la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos al Sistema de Salud de Aragón respecto de la cual declara su no aplicación a la acción concertada, por la anulación de su artículo 2.1. 

 

Consideraciones finales 

 

Resulta contrario a la normativa comunitaria hacer una diferencia de trato a los operadores que no tengan la consideración de “sin ánimo de lucro”, de acuerdo con la definición dada por la normativa autonómica, privándoles del derecho a participar en lo que de acuerdo a la doctrina del TJUE reflejada en la sentencia del TSJ de Aragón constituye un contrato, independientemente de cómo se le denomine, y por tanto sujeto a la Directiva 2014/24 y legislación nacional que la traspone, que constituye legislación básica. Y no olvidemos que el artículo primero de tal legislación básica (LCSP) consagra los principios de libertad acceso, no discriminación e igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia.  

 

Los únicos motivos para justificar la limitación de concurrencia descansan, de acuerdo con lo marcado por el TJUE, en el desarrollo de un marco legal y convencional que desarrolle la actividad de las entidades favorecidas que contribuya de forma efectiva a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria. En los casos examinados por la jurisprudencia comunitaria, organizaciones de voluntariado y sistema reembolso de costes, y siempre con respeto al principio de transparencia.    

 

La sentencia analizada, acogiendo la doctrina del TJUE, confirma de nuevo la tesis de que la prestación de un servicio a cambio de una retribución sea esta en forma de tarifa, reembolso de gastos o cualquier otra, constituye una actividad económica que está abierta a todos los operadores, con independencia de su naturaleza y forma jurídica, con las únicas excepciones arriba mencionadas. Cuando esa tarifa, además, es la misma para todos, es decir, sin distinguir si el servicio es prestado por una entidad denominada “sin ánimo de lucro” o por una que, de suyo, habría de contar con un hipotético beneficio industrial, evidencia la incomprensible contradicción con lo que la norma finalmente desplazada manifiesta defender.