Solo siete años después de la aprobación del Decreto Legislativo 18 abril 2016, n. 50, por el que se transponen las Directivas europeas 23, 24 y 25 de 2014 sobre los contratos públicos, Italia ha adoptado un nuevo Código de contratación pública, el Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”, que ha entrado en vigor el 1 de abril de 2023. El nuevo Código es innovador tanto desde el punto de vista del contenido como de su particular proceso de aprobación. Dejando el análisis de algunas novedades del Código para un segundo momento, parece interesante volver a recorrer este itinerario, ya que está estrechamente relacionado con la ratio de la reforma, es decir la necesidad de simplificar y racionalizar la regulación de los contratos públicos.  

El proceso de aprobación del nuevo Código de contratos públicos

La aprobación de un nuevo Código es una de las reformas habilitadoras del Plan Nacional de Recuperación y Resiliencia (PNRR), con los cuales se hace referencia a las intervenciones destinadas a garantizar el cumplimiento del Plan y, en general, a eliminar los obstáculos administrativos, reguladores y de procedimiento que condicionan las actividades económicas y los servicios públicos. De hecho, el PNRR considera que la simplificación y la racionalización de las normas son requisitos previos para cualquier otra reforma administrativa[1]; en el mismo plan se puede leer que los esfuerzos realizados en el pasado de simplificar el marco normativo no tuvieron éxito porque no fueron acompañados por medidas eficaces de carácter organizativo, para suplir la falta de profesionalización de los compradores públicos y para racionalizar el sistema de contratistas. Además, existe la opinión generalizada de que en el pasado el problema de la simplificación se ha abordado de manera asistemática y parcial, sin prestar atención al proceso global de compra: con respecto a esta lógica, el PNRR parece constituir un cambio de paradigma.

En el ámbito de los contratos públicos, estos objetivos se persiguen a través de una doble vía, es decir, mediante algunas medidas urgentes, que se han concretado en la adopción del Decreto-Ley n° 77 de 2021 "Decreto semplificazione bis"[2], y mediante medidas “de régimen”, dirigidas a reorganizar la regulación de los contratos públicos que integre las partes de las Directivas no ejecutivas, a través de un texto ágil y que no contenga niveles de regulación superiores a los de la normativa europea. Aparte de establecer criterios directivos para la redacción del texto, el PNRR indica también los plazos que, como es sabido, revisten carácter imperativo al estar vinculados a la entrega de los fondos del Dispositivo de Recuperación y Resiliencia. Por lo tanto, una particularidad importante de este nuevo Código es que tenía que adoptarse antes del 31 de marzo de 2023 para entrar en vigor al día siguiente al vencimiento: la falta de aprobación por parte del Gobierno, como se anticipó, determina consecuencias en términos de solvencia respecto a las condiciones impuestas por el PNRR. Además, debe añadirse que las disposiciones del nuevo Código serán aplicables a partir del 1 de julio de 2023, fecha en la que el decreto legislativo 50/2016 dejará de tener efecto, con excepción de los procedimientos en curso contemplados en el art. 226 apartado 2.

En año pasado se adoptó la Ley delegada de 21 de junio de 2022, n. 78; a nuestro judicio entre los criterios directivos más interesantes, que incorporan las indicaciones contenidas en el PNRR, se encuentran:

• el refuerzo de las funciones de vigilancia y de apoyo de las entidades contratantes por parte de la Autoridad Nacional Anticorrupción (ANAC);
• la redefinición y el fortalecimiento de la cualificación de los poderes adjudicadores, de la especialización del personal, así como un fuerte incentivo para la agregación y la centralización de las compras;
• un poderoso impulso para recurrir a procedimientos flexibles, como el procedimiento de licitación con negociación, el dialogo competitivo o la asociación por la innovación;
• y por último simplificar los procedimientos para realizar inversiones en tecnologías verdes y digitales, en innovación e investigación, así como en innovación social.
• Estos criterios dan testimonio de la voluntad no solo de intervenir en las reglas de detalle, sino también en la capacidad y la organización de las entidades contratantes.

La ley delegada, en el art. 1 aparatado 4, atribuye al Gobierno la facultad de dirigirse al Consejo de Estado para la redacción del nuevo texto legislativo: el máximo órgano de justicia administrativa, con el fin de llevar a cabo esta tarea, ha recurrido a magistrados del Tribunal Administrativo regional (TAR), expertos externos, abogados especializados en contratos públicos, así como de la Abogacía de Estado. Así que el texto es el resultado de una confrontación madurada entre la magistratura, la academia, y otros profesionales implicados en la contratación pública.

El esquema definitivo del Código de Contratos Públicos fue sometido a las modificaciones de la Mesa Técnica Conjunta entre el Consejo de Estado, la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Infraestructuras y Transportes y fue aprobado el 7 de diciembre de 2022.

El citado apartado 4 establece, además, que las comisiones parlamentarias competentes en materia de Cámara de Diputados y  de Senadores deben emitir un dictamen favorable sobre el proyecto de decreto legislativo y que el Gobierno debe responder a las observaciones formuladas en el dictamen, aunque podría apartarse de ellas por una motivación adecuada.

Los esfuerzos de simplificación y racionalización del sistema

Una característica fundamental del Código, siempre en la óptica de la simplificación, es que se presenta como un Código "autoejecutivo", en cuanto no requiere ulteriores medidas de aplicación, como reglamentos o directrices. Así pues, a diferencia de lo ocurrido en el pasado, se garantiza la aplicación inmediata de toda la normativa y, en consecuencia, una mayor seguridad jurídica. Este objetivo se logró mediante la incorporación de 35 anexos, que incorporan los 47 anexos de las directivas europeas, así como las directrices de ANAC y los reglamentos vigentes: de esta manera se pretendía superar la variedad de las fuentes de aplicación del Código anterior, que ha generado mucha controversia en la materia.

Además, los anexos están sujetos a un innovador mecanismo de desregulación: son de naturaleza legislativa en primera aplicación, pero pueden ser modificados por reglamento, como se explica en la exposición del Consejo de Estado adjunto al esquema definitivo de Código.

Aunque el número de artículos es el mismo, el texto adoptado tiene aproximadamente un tercio de las palabras del anterior y muchos menos apartados: con el fin de hacer el texto más fácil de consultar[3], los redactores han optado por suprimir las normas que recogían nociones e institutos plenamente definidos en las directivas o consolidados en el uso corriente. Al mismo tiempo, el texto se adopta con el propósito de hacer comprensible la disciplina también para los ciudadanos y las empresas y no solo para los expertos, y es por esta razón que el Consejo de Estado también hizo uso de la colaboración con la Academia de la Crusca, en cuanto a los aspectos lingüísticos de los textos[4].

La inclusión de un catálogo de principios

Adentrándonos en el análisis del contenido del Código, hay que poner de manifiesto que el propósito de los redactores es acompañar a las administraciones y a los agentes económicos a lo largo de todo el procedimiento, "narrando su historia"[5]: y de hecho el texto se abre con los principios generales, prosigue con tres libros dedicados, respectivamente, a los contratos públicos, a los sectores especiales y a las concesiones y asociaciones público-privadas, y se concluye con las medidas relativas al contencioso y a la auto ejecución.

La inclusión al inicio del texto de un capítulo dedicado a los principios generales puede considerarse como el elemento más innovador de toda la reforma: de esta manera se ha intentado dar un contenido concreto y operativo a cláusulas excesivamente flexibles, piénsese por ejemplo en el principio de buena fe, proporcionando una base jurídica más precisa para algunos principios preceptivos. Esta operación tiene la finalidad, por una parte, de responsabilizar más a los administradores, valorizando su autonomía y el ejercicio de la discrecionalidad, y, por otra, de superar la excesiva rigidez de la disciplina de los contratos públicos, que en el pasado ha limitado el papel de los principios.  En efecto, a estos últimos se les reconoce carácter sistemático o, como expresa el Consejo de Estado, de "memoria del todo", en la medida en que expresan valores inmanentes del ordenamiento jurídico, que las disposiciones particulares de detalle no pueden tener[6]. Por último, la codificación de una serie de principios evita que una normativa demasiado rígida y detallada, de acuerdo con la lógica contable que siempre ha caracterizado la normativa sobre los contratos públicos en Italia, pueda generar la parálisis del sistema[7]. El Tribunal de Cuentas, aunque elogió la inclusión del catálogo, señaló en su Informe sobre el Esquema Final de Código que los principios no tienen fuerza normativa reforzada y que, por lo tanto, pueden ser derogados por normas posteriores que tengan el mismo grado.

Los tres primeros principios, el principio del resultado, de confianza y de acceso al mercado, según lo previsto en el artículo 4, constituyen un criterio interpretativo y de aplicación de las disposiciones del Código, lo que significa que, en caso de incertidumbre, las entidades contratantes deben privilegiar la solución hermenéutica que sea coherente y funcional para el respeto de los mismos.

El resultado asume un alcance central en el Código, representando un primus inter pares en comparación con otros principios: además de desempeñar una función hermenéutica, constituye el criterio prioritario para el ejercicio de la facultad discrecional por los poderes adjudicadores y la identificación de la solución del caso concreto. El resultado se presta pues a guiar a los administradores en el ejercicio de los mayores márgenes de discrecionalidad que el Código le asigna. Como se ha dicho en doctrina, el nuevo texto logra transformar el resultado, que no puede considerarse dogmáticamente un principio, en un principio general del sistema de contratación[8].

A tenor del apartado 1 del artículo 1, el resultado se convierte en el objetivo principal que deben perseguir las entidades contratantes: el término no se utiliza en un sentido genérico, sino que adquiere un significado preciso en el marco del texto, porque se identifica con la adjudicación del contrato y su ejecución con la mayor rapidez y con la mejor relación posible entre calidad y precio. Sin embargo, el resultado no es un objetivo absoluto, sino que debe perseguirse respetando los principios de legalidad, transparencia y competencia. Además, el apartado 3 afirma que el principio del resultado constituye la aplicación en materia de contratación pública del principio de buena administración, a que se refiere el artículo 97 de la Constitución. Como complemento, el resultado también connota el principio de la competencia: si el resultado es el objetivo perseguido, la competencia - junto con la transparencia - se convierte en el método. En definitiva, como ha afirmado el Consejo de Estado, la administración no debe perseguir «un resultado "cualquiera", sino un resultado "virtuoso", que aumente la calidad, disminuya los costes, aumente la productividad...»[9].

Otra novedad significativa del texto es la introducción del principio de confianza en el artículo 2. De este modo, el legislador delegado ha intentado imprimir un cambio respecto a la lógica de la sospecha frente a los administradores que se ha afirmado cada vez más en los últimos años. Frente a la sospecha, la administración ha respondido con una actitud defensiva, con una cierta reticencia en exponerse y tomar decisiones de carácter discrecional, fenómeno ampliamente conocido como "miedo de firmar". Desde el punto de vista del nuevo Código, la confianza es el fundamento de la atribución y del ejercicio del poder en el ámbito de los contratos públicos, y es recíproca entre la administración y los operadores económicos. En definitiva, mediante la valorización de este principio, se quiere promover la autonomía de decisión de los administradores, superando el fenómeno de la burocracia defensiva que, como subraya el Tribunal Constitucional en la sentencia n° 8 de 2022, se convierte en un obstáculo para el desarrollo económico, para una negociación pública dinámica y eficaz.

Con el fin de garantizar la aplicación de este principio, el legislador especifica en el apartado 3 cuándo los compradores públicos pueden incurrir en falta grave, mientras que en el apartado 4 prevé la obligación para la administración de suscribir en favor del personal un seguro de cobertura de riesgos. No obstante, esta última disposición parece más un legado de la lógica de la sospecha que un reflejo del principio de confianza, y no parece alineado con la búsqueda del interés público[10]. Por el contrario, es apreciable la referencia a la necesidad de capacitar a los contratistas y profesionalizar a los compradores públicos, siempre con el fin de promover la confianza en la administración.

En el artículo 3, el Código establece que las entidades contratantes deben facilitar el acceso al mercado de los operadores económicos, respetando los principios de competencia, imparcialidad, no discriminación, publicidad, transparencia y proporcionalidad: la participación de más empresas posibles se convierte por lo tanto en un resultado que los poderes adjudicadores deben perseguir mediante la articulación de los principios generales mencionados.

En el catálogo de principios, parecen significativos también los principios de buena fe y protección de la confianza legítima que recogen las enseñanzas del Consejo de Estado sobre el tema[11]. La confianza de los operadores económicos, que se protege incluso antes de la adjudicación, constituye un límite al poder de la administración, y también puede ser destacado en las cuestiones que están directamente relacionadas con el ejercicio del poder. En nuestra opinión, los principios enunciados en el artículo 6 contribuyen a construir la confianza mutua en la que se basa el Código.

Absolutamente innovadora en el panorama normativo italiano es la inclusión del principio de conservación del equilibrio contractual en el artículo 9 y, con ello, la introducción de una solución de mantenimiento del contrato en caso de que se recurra a circunstancias imprevistas ajenas al ciclo económico normal, que den derecho a la parte perjudicada -  que no haya asumido el riesgo inherente -  a la renegociación de las condiciones del contrato, dentro de los límites de la dotación presupuestaria inicial[12]. Además, la norma, que debe interpretarse restrictivamente, incentiva a las partes a incluir cláusulas de renegociación en el contrato.

Breves reflexiones finales

Para concluir, parece interesante lo que ha señalado la Autoridad Nacional Anticorrupción, a saber, que la petición de simplificación de la normativa y los procedimientos debe ir acompañada de un sólido sistema de vigilancia y seguimiento, que garantice la máxima transparencia de la acción administrativa[13]. Se comparte la convicción de que un buen texto legislativo, como en gran parte parece el recién adoptado, constituye un elemento necesario, pero no suficiente para el correcto y eficiente desarrollo del sector de la contratación pública. Junto al mismo, resulta esencial una profunda revolución de la administración pública, la cual pasa por procesos de profesionalización del personal y por la difusión de una cultura que considera los contratos públicos como un medio para perseguir el interés general. Así, se necesita un cambio de cultura más amplio, que no se consigue simplemente con la aprobación de un texto normativo, si bien es un gran paso adelante.  

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[1] I. PICARDI, L’eterna ricerca della semplificazione nel settore dei contratti pubblici fra accelerazione delle procedure, stratificazioni normative e tentativi di qualificazione, Riv. Trim. app., 4, 2022, p. 1189

[2] Entre las disposiciones más relevantes del decreto en materia de contratación pública figura la introducción de un procedimiento simplificado para la adjudicación de contratos relativos a las medidas del PNRR o del Plan complementario al PNRR (PNC); la modificación de la normativa sobre subcontratación y contratación integrada; la sustitución de la “Banca dati nazionale degli operatori economici” gestionada por el Ministerio de Transportes e Infraestructuras por la “Banca dati nazionale di contratti pubblici”, encargada a la ANAC.

[3] A pesar de los esfuerzos realizados, el Tribunal de Cuentas ha señalado en su Informe sobre el Esquema definitivo del Código que el texto parece todavía muy amplio y a menudo difícil de comprender. Puede consultarse el Informe en el enlace https://www.corteconti.it/Download?id=caf9b756-0e99-49a6-b4c4-8271a26ebb79

[4] Véase F FRATTINI, Introduzione a R. C. PERIN, M. LIPARI, G. M. RACCA (a cura di), Contratti pubblici e innovazioni per l’attuazione della legge delega, Napoli, Jovene, 2022, p. 3.

[5] Informe sobre los artículos y anexos del Esquema definitivo del Código de Contratos Públicos en aplicación del artículo 1 de la Ley nº 78, de 21 de junio de 2022, sobre "Delegación gubernamental en materia de contratos públicos", Consejo de Estado, 7.12.2022, p. 9, se puede consultar en el enlace https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/17550825/3_CODICE+CONTRATTI+RELAZIONE.pdf/d3223534-d548-1fdc-4be4-e9632c641eb8?t=1670933091420

[6] En la tradición jurídica italiana, sobre todo entre los estudiosos de derecho administrativo, se ha sentido constantemente la necesidad de recurrir a los principios generales como antídoto contra la hipertrofia normativa, la inestabilidad y la sectorialización del derecho. Los principios hacen que las normas individuales sean comprensibles, ya que se proyectan en un sistema coherente. Véase S. LICCIARDELLO, Metodo giuridico e sistema a diritto amministrativo, Dir. soc., 2, 2016, pp. 279-304.

[7] L. R. PERFETTI, Sul nuovo Codice dei contratti pubblici. In principio, Urb. app., 1, 2023, p. 8

[8] S. PERONGINI, Il principio del risultato e il principio di concorrenza nello schema definitivo di codice dei contratti pubblici, l’amministrativista.it, 2 enero 2023, p. 6

[9] Informe sobre los artículos y anexos del Esquema definitivo del Código de Contratos Públicos, p. 13

[10] M. A SANDULLI, Riflessioni sullo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, l’amministrativista, 13 febrero 2023, p. 8

[11] Cons. St., Ad. pl., 4 mayo 2018 n. 5; Cons. St., Ad. pl, 29 noviembre 2021 n. 19 e 20

[12] Tal como se establece en el apartado 5, de conformidad con el principio de mantenimiento del equilibrio contractual, se aplicarán las disposiciones de los artículos 60 y 120 relativos, respectivamente, a la revisión de los precios y a la modificación de los contratos en curso de ejecución.

[13] Observaciones de ANAC en relación con el Acto del Gobierno sometido al dictamen parlamentario n° 19: "Esquema de decreto legislativo que contiene el Código de contratos públicos (artículo 1 de la Ley n. 78 de 21 de junio de 2022)", se puede consultar en el enlace https://www.anticorruzione.it/documents/91439/171951/Osservazioni+ANAC+allo+Schema+d.lgs+Codice+contratti+pubblici+-+02.02.2023.pdf/c70920d8-db42-10ee-82cd-b22490ee1899?t=1675440949927