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ObCP - Opinión
¿Invocación de medidas de "self-cleaning" en los expedientes de declaración de prohibición de contratar? Realidad práctica
25/07/2022

Han transcurrido ya casi cuatro años desde que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) introdujera la posibilidad de no declarar la prohibición de contratar de aquellas personas que, aun incursas en una causa de prohibición distinta de la derivada de una condena por sentencia penal firme demostrasen su fiabilidad y honorabilidad para ser contratista de las entidades del Sector Público, acreditando (i) el pago o compromiso de pago de las multas e indemnización fijadas por la sentencia o resolución administrativa de la que derivara dicha causa de prohibición y (ii) la adopción de las medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas en el marco del correspondiente expediente. Asimismo, la LCSP incorporó la posibilidad de revisar la prohibición de contratar ya declarada, durante cualquier momento de su vigencia, mediante la acreditación de la concurrencia de idénticos requisitos.

Si bien tales previsiones van en línea con lo dispuesto en las Directivas de contratación (así, por ejemplo, en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE), que añadieron un enfoque preventivo al tradicionalmente punitivo con el que se abordaban determinadas conductas infractoras, con objeto de promover la cultura de cumplimiento empresarial presidida por comportamiento íntegro y ético entre los potenciales licitadores, su transposición al ordenamiento español fue criticada por alejarse de aquéllas en, al menos, tres aspectos reseñables:

  • De una parte, por omitir el requisito de colaboración activa con las autoridades investigadoras -aclarando los hechos y circunstancias de manera exhaustiva-, que también exigían aquellas al operador económico incurso en causa de prohibición para acreditar su integridad y fiabilidad para continuar siendo contratista (al menos potencial) del Sector Público.
  • De otra, por excepcionar la posibilidad de acudir a dicha acreditación en los supuestos en los que la causa de prohibición del operador económico derivase de una condena por sentencia penal firme, pese a que la Directiva limitaba dicha excepción a los supuestos en que una sentencia firme (dictada en cualquier orden) hubiera declarado la prohibición de contratar.
  • Finalmente, por haber equiparado la adopción de las medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas al acogimiento a los programas de clemencia en materia de falseamiento de la competencia, pese a que la sujeción a éstos no presupone necesariamente la adopción de medidas auto-correctoras ni la difusión de una cultura de cumplimiento real.

Sea como fuere, lo cierto es que la solución reflejada en la LCSP responde al fin último, también declarado en las Directivas de contratación, de buscar un equilibrio entre la necesaria garantía de la integridad y honorabilidad de los contratistas del Sector Público y el objetivo de promover la máxima competencia y, por ende, eficiencia, en la actividad de contratación del Sector Público.

Sin embargo, los datos publicados en los últimos informes anuales de supervisión de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (Oirescon) hacen cuestionar hasta qué punto dicho objetivo se ha logrado en la práctica. Así:

  • Pese a la relevancia que para muchos operadores económicos supone la actividad de contratación con el Sector Público, el porcentaje de expedientes de declaración de prohibición de contratar en los que se presentan alegaciones invocando la adopción de dichas medidas de auto-saneamiento o self-cleaning es llamativamente reducido:
    • Según los datos reflejados en el informe anual de supervisión de la contratación pública de España aprobado en 2019 por la Oirescon, con base en la información recogida desde la Junta Consultiva de Contratación del Estado hasta el 7 de marzo de 2019, tan sólo en un 11,76% de los procedimientos de declaración de prohibición de contratar se invocó la adopción de medidas auto-correctoras.
    • Dicho porcentaje se incrementó en los ejercicios siguientes hasta el 31,25% y hasta el 29,03%, según los informes aprobados en 2020 y en 2021, respectivamente.
    • Pese a dicho incremento, sin embargo, ni siquiera en un tercio de los procedimientos de declaración de prohibición de contratar incoados se haría uso de esta posibilidad por los operadores económicos.
  • Igualmente llamativo es el porcentaje que representan los supuestos de estimación de las alegaciones presentadas, ya que, si bien en el periodo analizado en el informe aprobado por la Oirescon en 2019 un 62,50% derivaron en el archivo del procedimiento de declaración de prohibición de contratar, en los informes aprobados en los años 2020 y 2021 siguientes dicho porcentaje fue tan sólo de un 31,25% y un 25,93%, respectivamente, en los periodos analizados en los informes anuales probados por la Oirescon en 2019, 2020 y 2021, respectivamente.
    Tales datos denotan que, pese al ligero incremento producido en el número de procedimientos en los que el operador incurso en causa de prohibición trata de defender la improcedencia de dicha declaración, acreditando su fiabilidad, tal y como apunta la Oirescon, parece existir una clara falta de información o de formación por parte de los operadores económicos, bien en relación con la naturaleza, tipo e idoneidad de las medidas de autocorrección que deben adoptarse en cada caso, bien respecto de la forma de acreditar su adopción e implementación efectiva.
  • Por último, cabe resaltar el anecdótico número de supuestos en los que, una vez declarada la prohibición de contratar de un operador económico, y vigente la misma, se ha hecho uso de la posibilidad de instar su revisión. Así, en el periodo analizado en el informe anual de supervisión aprobado en 2019 no se acudió a tal posibilidad en ningún caso. En cada uno de los ejercicios siguientes, analizados en los informes de 2020 y 2021, tan sólo se acudió a dicha posibilidad de revisión en tres supuestos, de acuerdo con los datos manejados por la Oirescon, si bien con un porcentaje de éxito del 66,67% (esto es, dos de cada tres casos supusieron el levantamiento de la declaración de prohibición).

En definitiva, la práctica parece reflejar el aparente desconocimiento o falta de formación o información de buen número de operadores económicos respecto de la posibilidad introducida por el artículo 72.5 de la LCSP para evitar las declaraciones de prohibiciones de contratar que deriven de causas distintas de la condena penal por sentencia firme.

A cuanto viene señalándose, se añade, además, que el número de procedimientos tendentes a declarar la prohibición de contratar que se han incoado a raíz de la comisión de infracciones administrativas se ha incrementado sustancialmente en los últimos años. Así, de acuerdo con los citados informes de la Oirescon, mientras que en 2019, un 84,66% de las prohibiciones de contratar declaradas traían causa de una condena por sentencia penal firme y tan sólo un 5,11% derivaban de la sanción firme por la comisión de una infracción administrativa, los porcentajes de las prohibiciones declaradas que derivaron de una y otra causa alcanzaron un 69,46% y un 18,23% en 2020 y un 49,41% y un 38,81% en 2021, respectivamente; datos, todos ellos, que reflejan la cautela que se está adoptando por parte de las diversas administraciones en los últimos años para no dejar indemne la comisión de infracciones administrativas en el ámbito de la contratación con el Sector Público.

Considerando los datos expuestos, poca duda puede ofrecer que se antoja necesario promover que se recurra a la legítima posibilidad introducida por el artículo 72.5 de la LCSP para acreditar la improcedencia de declarar una prohibición de contratar a priori concurrente con mayor frecuencia y efectividad.

Y ello, en la medida en que un empleo generalizado y riguroso de dicha posibilidad redundaría positivamente no sólo en el interés de los propios operadores económicos en evitar la merma de volumen de negocio y de la cifra de ingresos, aun potenciales, que una eventual prohibición de contratar con el Sector Público podría suponerles (especialmente, para aquellos operadores de sectores en los que dicha actividad contratación presente mayor relevancia), sino también en el interés general que subyace en la difusión y generalización de una cultura de ética y cumplimiento normativo entre los operadores económicos y en la consecución de la máxima concurrencia posible en el ámbito de la contratación pública.

Además, si bien la adopción de programas de compliance integrales y, en su caso, su certificación, puede ser compleja y exigente en términos de recursos humanos, económicos y materiales, en principio, la adopción de medidas específicas apropiadas para evitar, exclusivamente, la reiteración de una misma conducta infractora no debería resultar de partida tan ardua.

En contrapartida, de adoptarse e implementarse de forma temprana -tras la identificación de la causa de prohibición concurrente (especialmente, cuando esta derive de la sanción por la comisión de alguna de las infracciones administrativas previstas en el artículo 71.1.b) de la LCSP)-, meditada y coordinada con los expertos en cada caso necesarios para concluir sobre su idoneidad y suficiencia, la exclusión de una inoportuna declaración de prohibición de contratar en un incierto momento posterior estaría relativamente asegurada, siempre que la labor de acreditación se realizara igualmente de forma adecuada en el correspondiente procedimiento administrativo.

Colaborador

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Asociada principal del Departamento de Derecho Administrativo, Urbanismo y Medio Ambiente de Garrigues en Madrid