El Pacto Verde (2019) ha definido un modelo de desarrollo económico focalizado en la transición ecológica, que persigue, entre otros objetivos, un uso eficiente de la energía -como expresión de las políticas de lucha contra el cambio climático global- y de los materias primas -que se concreta en las políticas de economía circular-. Estos objetivos persiguen, por una parte, reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y los impactos derivados de los procesos de extracción, producción y consumo y, por otra parte, afrontar los riesgos para la economía y para la seguridad europea, derivados de una Unión Europea dependiente de la energía y de las materias primas externas, y sin capacidad productiva autónoma suficiente en algunos sectores estratégicos. Hemos tenido oportunidad de comprobar estos riesgos para las sociedades europeas en el contexto de la gestión de la pandemia y de la guerra de Ucrania. 

En este marco, el Pacto Verde (2019) y el Plan de Economía Circular de la UE (2020 ) han desplegado un “tsunami” regulatorio que va a suponer el establecimiento, de modo sistemático, de la obligación de compra pública con criterios de transición ecológica, con relación a productos y prestaciones claves para los objetivos climáticos y de circularidad. Esto ha supuesto el impulso y/o la adopción de diferentes iniciativas regulatorias de la Comisión desde el año 2019 -con la aprobación de la Directiva 2019/1161, que modifica la Directiva 2009/33/CE, de promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficiente-, que se han desplegado, con especial intensidad, desde el año 2022: 

• Propuesta de Reglamento relativo a las pilas y baterías y sus residuos (2020) (art. 85, versión aprobada por el Consejo y el Parlamento en julio de 2023)
• Propuesta de Directiva relativa a la eficiencia energética y por la que se modifica el Reglamento (UE) 2023/955 (2021, adoptada finalmente en julio de 2023) (art. 7)
• Propuesta de Reglamento sobre el establecimiento de un marco para la adopción de exigencias de ecodiseño para productos sostenibles (2022) (art. 58)
• Propuesta de Reglamento por el que se establecen condiciones armonizadas para la comercialización de productos de construcción (2022) (art. 84)
• Propuesta de Reglamento sobre envases y residuos de envases (2022) (art. 57)
• Estrategia para la circularidad y sostenibilidad de los productos textiles (2022), que anuncia la definición de criterios de compra pública verde obligatoria para 2024.

Estas propuestas normativas anuncian la definición de un nuevo derecho sustantivo de la contratación pública. Frente a un Derecho de la contratación pública procedimental, centrado en el cómo comprar, se empieza a desplegar la articulación sistemática de un derecho sustantivo de la contratación pública, focalizado en el qué comprar, que limita o elimina la libre determinación del objeto del contrato para determinadas prestaciones prioritarias, por su impacto en los objetivos de transición ecológica. Se pretende acelerar vía normativa, a través reglamento comunitario, directamente aplicable, la implantación de la compra estratégica mediante su exigencia obligatoria. Se busca corregir así las limitaciones de un enfoque voluntario, que hace depender la integración de criterios estratégicos de la voluntad política y de la motivación y el conocimiento técnico de los órganos de contratación. 

Aunque no es la finalidad de este comentario hacer un análisis profundo de estas propuestas regulatorias, que será objeto de un trabajo de investigación independiente, merece la pena destacar que las propuestas indicadas, surgidas en 2022, prevén la obligación jurídica de compra de productos o prestaciones con características circulares o climáticas y, en buena parte de los textos indicados más recientes -en lo que parece ser el surgimiento de un modelo de articulación jurídico-técnica de la compra verde-, la definición de criterios u objetivos mínimos obligatorios mediante actos delegados de la Comisión Europea, que irán definiendo, a nivel jurídico-técnico, qué es compra pública verde para cada una de las tipologías de prestaciones identificadas como prioritarias. En la definición de estos criterios mínimos obligatorios, algunas de las propuestas regulatorias previstas, disponen que la Comisión tendrá en cuanta los siguientes factores: el volumen y valor de los contratos; la necesidad de asegurar suficiente demanda para productos ambientalmente más sostenibles; y la viabilidad económica. Parece que se pretende garantizar tanto el máximo impacto ambiental y económico, en términos de generación de mercados innovadores, como la proporcionalidad de los criterios técnico-ambientales exigibles.

Además de las propuestas regulatorias de 2022, merece mención la recientemente adoptada (julio 2023) Propuesta de Directiva relativa a la eficiencia energética, que ofrece interés como modelo de articulación jurídica y técnica de la compra pública sostenible, cuestión sobre la que hemos tenido oportunidad de reflexionar previamente en el OBCP. La Propuesta de Directiva indicada no solo establece una obligación de compra pública verde, que implica el cumplimiento de criterios mínimos obligatorios para productos, servicios u obras (fijados en el anexo IV), sino que deja libertad a los Estados para establecer la obligación de tener en cuenta los criterios voluntarios complementarios de compra verde definidos por la Comisión Europea o, en su caso, por los propios Estados miembros. 

Más allá de estas iniciativas regulatorias, que suponen un verdadero cambio de paso en la estrategia comunitaria de compra verde, también hemos de destacar la previsión de algunas iniciativas regulatorias sectoriales que prevén la exclusión temporal de los procedimientos de contratación de las empresas que incumplen determinadas obligaciones ambientales, como ocurre con el Reglamento (UE) 2023/1115 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mayo de 2023, relativo a la comercialización en el mercado de la Unión y a la exportación desde la Unión de determinadas materias primas y productos asociados a la deforestación y la degradación forestal (véase el art. 25.2).

Si las propuestas regulatorias de 2022 parecen definir un modelo para la articulación jurídico-técnica de la compra pública sostenible, en 2023 destaca la introducción de un nuevo enfoque en el desarrollo de este Derecho sustantivo de la contratación pública. Se trata de diferentes iniciativas regulatorias destinadas a establecer no solo la exigencia obligatoria de criterios de “sostenibilidad”, sino también la incorporación de una nueva orientación política: el reforzamiento de la “resiliencia” de las cadenas de suministro. Destacan las siguientes iniciativas:

• Propuesta de Reglamento por el que se establece un marco de medidas para reforzar el ecosistema europeo de semiconductores (“Ley de Chips”) (2022). Persigue aumentar la resiliencia de la Unión en el ámbito de las tecnologías de semiconductores que estimule la inversión, y reforzar las capacidades de la cadena de suministro de semiconductores de la Unión. Ante la escasez de suministro y fuerte dependencia de terceros países en la fabricación y el diseño de chip, y las vulnerabilidades que ello representa para la economía de la UE, destaca la previsión de un procedimiento de contratación pública conjunta en los casos de crisis de suministro de semiconductores. Dos o más Estados miembros podrían encargar a la Comisión que agregue la demanda y actúe en su nombre en sus procesos de contratación pública en aras del interés público (artículo 22).
• Propuesta de Reglamento por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/1242 en lo que respecta al refuerzo de las normas de comportamiento en materia de emisiones de CO₂ para vehículos pesados nuevos y a la integración de las obligaciones de comunicación (2023). 
• Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece un marco de medidas para reforzar el ecosistema europeo de fabricación de productos de tecnologías cero emisiones (2023) (PRTCE).
• Propuesta de Reglamento por el que se establece un marco para garantizar el suministro seguro y sostenible de materias primas fundamentales (2023). La Propuesta tiene como finalidad garantizar el acceso a un suministro seguro y sostenible de materias primas fundamentales para salvaguardar la resiliencia económica y la “autonomía estratégica abierta” de la Unión. En este sentido, prevé la obligación de que los Estados adopten programas nacionales con la finalidad de aumentar el uso de materias primas fundamentales secundarias (materiales reciclados) en la fabricación. Para ello, “cuando proceda”, se tendrá en cuenta el contenido reciclado en los criterios de adjudicación en la contratación pública (art. 25). 

Destaca particularmente la Propuesta de Reglamento se establece un marco de medidas para reforzar el ecosistema europeo de fabricación de productos de tecnologías cero emisiones (PRTCE). Esta iniciativa pretende facilitar el acceso a los mercados a estas tecnologías cero emisiones a través de la contratación pública. Se pretende utilizar el efecto palanca de la compra pública para “crear y mantener una demanda pública estable de tecnologías de cero emisiones netas que haga económicamente atractivo para las empresas ampliar la producción de productos a medida para el mercado europeo, diseñados teniendo en cuenta criterios elevados de sostenibilidad y resiliencia”. 

De acuerdo con esta propuesta, los poderes o las entidades adjudicadores llevarán a cabo la adjudicación de contratos de tecnologías de cero emisiones neta “sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, con la mejor relación calidad-precio” e incluirán “como mínimo la contribución de la oferta a la sostenibilidad y la resiliencia”. 

La consideración de esta “contribución de la oferta a la sostenibilidad y la resiliencia” en la adjudicación de contratos indicados se basará en los siguientes “criterios acumulativos”: “la sostenibilidad medioambiental que vaya más allá de los requisitos mínimos de la legislación aplicable”; “si fuera necesario desarrollar una solución innovadora, el impacto y la calidad del plan de ejecución, en particular las medidas de gestión de riesgos”; “cuando proceda, la contribución de la oferta a la integración del sistema energético” (que implica la realización de objetivos de eficiencia energética; mayor electrificación de los sectores de uso final; combustibles renovables y con baja emisión de carbono): y la “contribución de la oferta a la resiliencia” (art. 19). La PRTCE prevé la constitución de una Plataforma Europea de Cero Emisiones Netas que examinará las medidas adoptadas por los Estados miembros en materia de compra sostenible y resiliente, e intercambiará información sobre las mejores prácticas en este sentido (art. 22); lo cual presupone una visión clara sobre la importancia del intercambio de experiencias y buenas prácticas para el impulso seguro y transformador de la compra estratégica.

La propuesta prevé igualmente que “a fin de limitar la carga administrativa derivada de la necesidad de tener en cuenta criterios relativos a la contribución de la oferta en términos de sostenibilidad y resiliencia, en particular para los compradores públicos más pequeños y los contratos de menor valor que no tengan un impacto importante en el mercado, la aplicación de las disposiciones pertinentes del presente Reglamento debe aplazarse dos años para los compradores públicos que no sean centrales de compras y para los contratos de un valor inferior a 25 millones EUR” (considerando 33).

Destaca particularmente el criterio de la contribución de la oferta a la resiliencia. Tras la COVID y la guerra de Ucrania, la resiliencia de las cadenas de suministro se ha manifestado como un objetivo de primer orden, con la finalidad de alcanzar lo que se denomina como la “autonomía estratégica abierta” de la UE. Con la introducción de este criterio de adjudicación, la propuesta normativa de tecnologías cero emisiones pretende así que el suministro de estas tecnologías esté “suficientemente diversificado”. No es así cuando “una única fuente suministre más del 65 % de la demanda de una tecnología de cero emisiones netas específica dentro de la Unión”. 

Los criterios de sostenibilidad y resiliencia deben tener una ponderación de entre el 15 y el 30 % de los criterios de adjudicación (art. 19). Se otorga a los criterios de sostenibilidad y resiliencia un peso mínimo destacado en la configuración de los criterios de adjudicación de este tipo de prestaciones. Toda una novedad en el marco regulatorio, que representa una intensa voluntad política de implantación efectiva de la compra estratégica y un mensaje claro al mercado. Con todo, dicha ponderación mínima debe entenderse “sin perjuicio de la posibilidad de que los poderes y las entidades adjudicadores establezcan un umbral más elevado para los criterios relativos a la sostenibilidad y la innovación medioambientales” (considerando 32).

Con todo, la propuesta introduce cierta flexibilidad guiada por el principio de proporcionalidad o los condicionantes técnicos. El poder o la entidad adjudicadora no estarán obligados a aplicar las consideraciones relativas a la contribución de las tecnologías de cero emisiones netas a la sostenibilidad y la resiliencia, cuando su aplicación obligue a dicho poder o entidad a adquirir equipos que tengan costes desproporcionados, o características técnicas distintas a las de los equipos existentes y que den lugar a incompatibilidades y dificultades técnicas de funcionamiento y mantenimiento. Podrá presuponerse que las diferencias de costes superiores al 10 % son desproporcionadas. (art. 19).

Por otra parte, la Propuesta de Reglamento por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/1242 en lo que respecta al refuerzo de las normas de comportamiento en materia de emisiones de CO₂ para vehículos pesados nuevos y a la integración de las obligaciones de comunicación (2023), realiza una formulación similar. Esta propuesta dispone que los poderes o las entidades adjudicadoras deben “considerar la resiliencia del suministro”. Así, aplicarán, para la adjudicación de los contratos públicos para la adquisición o el uso de los vehículos objetivos, “el criterio de la oferta más ventajosa económicamente, que incluirá la mejor relación calidad-precio y la contribución de la oferta a la seguridad del suministro, respetando el Derecho internacional aplicable” (art. 3 quater).

En esta Propuesta sobre emisiones de CO₂ para vehículos pesados nuevos, la contribución de la oferta a la seguridad del suministro se evaluará, entre otras cosas, sobre la base de: “a) la proporción de productos u ofertas originarios de terceros países, determinada de conformidad con el Reglamento (UE) n.º 952/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo; b) la introducción por parte de terceros países de una medida restrictiva o distorsionadora sobre dichos vehículos o de la interoperabilidad técnica y abierta entre la infraestructura de recarga y repostaje y los vehículos; c) la disponibilidad de piezas de recambio esenciales para el funcionamiento del equipo objeto de la licitación; d) el compromiso del licitador de que los posibles cambios en su cadena de suministro durante la ejecución del contrato no afectarán negativamente a dicha ejecución; e) una certificación o documentación que demuestre que la organización de la cadena de suministro del licitador le permitirá cumplir el requisito de seguridad del suministro”. La contribución del licitador a la seguridad del suministro tendrá una ponderación de entre el 15 % y el 40 % de los criterios de adjudicación (artículo 3 quater).

La “resiliencia” empieza a desplegarse como verdadero concepto jurídico con posible proyección en la fase de adjudicación de los contratos, como criterio de valoración de las ofertas, que suponer avanzar hacia una “autonomía estratégica abierta” de la UE, teniendo en cuenta las «Directrices sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de contratación pública de la UE».

El surgimiento en apenas unos meses de una estrategia de desarrollo regulatorio de una compra pública sostenible obligatoria dará lugar a un verdadero derecho sustantivo de la contratación pública para la transición ecológica y la resiliencia de la economía de la UE. Las estrategias de planificación, regulación, gestión, profesionalización y organización administrativa de la contratación pública deberá integrar este nueva aproximación política y regulatoria. Las estructuras administrativas deben “transversalizar” el conocimiento técnico ambiental, con suficiente capacidad, de modo que las unidades gestoras dispongan del conocimiento necesario para una preparación, adjudicación y ejecución contractual, con verdadero efecto transformador. La planificación y regulación de contratos públicos y sectorial ambiental no pueden seguir siendo mundos paralelos, no interconectados, como puede apreciarse en la Estrategia Nacional de Contratación Pública. Los actores políticos, regulatorios y de la gestión de la contratación pública no deberían permanecer impasibles en sus “tumbonas”, mientras se acerca el “tsunami regulatorio” de este nuevo derecho sustantivo de la contratación pública para la transición ecológica. 

El pleno desarrollo de esta estrategia normativa obligatoria acabará poniendo fin a la dicotomía entre “compra pública” y “compra pública verde”, en la medida en que el medio ambiente pasará a ser, definitivamente, un elemento no solo primario, sino también interno y propio de la contratación pública; no un mero aderezo derivado de una política sectorial externa, la política ambiental. Tendremos que empezar a hablar de contratación pública para la realización de los objetivos económicos de la transición ecológica, como única línea de desarrollo para la actividad contractual del sector público.