I.- El restablecimiento del equilibrio económico en los contratos de concesión de obra o concesión de servicios es un problema generalizado en los últimos años, como consecuencia de la pandemia Covid19 y la crisis económica posterior. El marco normativo establecido en la ley de contratos 9/2017, y en algunas normas posteriores, plantea numerosos conflictos en el momento de su aplicación. Contamos ya con numerosas publicaciones al respecto y con resoluciones administrativas y judiciales que van fijando criterios interpretativos.

 

Dentro de esta situación general el objeto de este breve trabajo es dar cuenta de la intervención en los procedimientos de solicitud de reequilibrio de la Oficina Nacional de Evaluación, ONE, creada en el artículo 333 de la ley 9/2017. Una intervención creo que poco conocida, por lo que interesa analizar en qué casos debe intervenir y cuál es el alcance de su intervención. Añadiremos un breve comentario a un reciente Informe de la ONE sobre un caso concreto (creemos que el único Informe existente hasta el momento).

 

La ONE es un órgano colegiado integrado en la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, regulado en el artículo 333 de la ley 9/2017 y en la Orden HFP/1381/2021 de diciembre. Su finalidad principal es analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios, así como de los acuerdos de restablecimiento del equilibrio económico que deban adoptarse en estos tipos de contrato, en los casos establecidos en el apartado tres del artículo 333 de la ley 9/2017. Este párrafo fue modificado en parte en la disposición final 27 de la ley 31/2022 de presupuestos para el año 2023. El informe que debe emitir la ONE en estos casos tiene carácter preceptivo.

 

El párrafo tercero del artículo 333, por lo que nos interesa, en su redacción actual establece lo siguiente:    

 

“La Oficina Nacional de Evaluación, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a celebrar por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, así como por otros entes, organismos y entidades dependientes de la Administración General del Estado y de las Corporaciones Locales, evacuará informe preceptivo en los siguientes casos:

 

a) Cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.

 

b) Las concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.

 

Asimismo, informará los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 270.2 y 290.4 respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios que hayan sido informadas previamente de conformidad con las letras a) y b) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas, siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros”.

 

A. ¿Cuándo debe solicitarse el informe?

 

De conformidad con el precepto transcrito el Informe sobre los acuerdos de reequilibrio económico debe solicitarse en dos supuestos. En primer lugar, si se trata de contratos ya informados por la ONE con carácter previo a su licitación, si concurren los supuestos de las letras a) y b). Esto es, se debe tratar de contratos cuyo valor estimado  sea superior a un millón de euros y se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario,  o bien se trate de  concesiones de obras y concesiones de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros. Es decir, deben ser contratos con un valor estimado o con importe de las obras o gastos de primer establecimiento superior al millón de euros, y deben existir aportaciones públicas a la financiación del contrato. En segundo lugar, también debe solicitarse el Informe aún cuando no hubiera existido un informe previo a la licitación por parte de la ONE. Los requisitos que deben concurrir en este segundo caso para tener que pedir el Informe son los mismos que en el caso anterior.   

 

Por tanto, deben ser contratos importantes económicamente, y debe existir una aportación de dinero público para llevar a cabo el reequilibrio. Esta aportación de fondos públicos para llevar a cabo el reequilibrio es lo que justifica, a nuestro entender, la intervención de la ONE. Así se desprende de la redacción del precepto citado, cuando dice que “informará los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 270.2 y 290.4 respecto de las concesiones de obras y concesiones de servicios que hayan sido informadas previamente de conformidad con las letras a) y b) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en estas, siempre y cuando el valor estimado del contrato sea superior a un millón de euros”. En efecto. El precepto transcrito exige el informe de la ONE, en los casos de reequilibrio, cuando el mecanismo de reequilibrio suponga tener que incorporar alguno de los elementos previstos en las letras a) y b) anteriores. De este modo se hace referencia a los casos en que se proponga la aportación de fondos públicos, referencia que es la que se contiene en esta dos letras. Por otro lado, la finalidad propia de este Organismo es supervisar el correcto destino del gasto público.

 

De acuerdo con lo que acaba de señalarse cabe preguntarse qué ocurre en los casos en los que la propuesta de reequilibrio económico no comporte aportación económica alguna, ya que el reequilibrio se trata de alcanzar mediante una ampliación del plazo, un incremento de las tarifas que abona el usuario o una reducción de las prestaciones a llevar a cabo. Creemos que en estos casos el informe de la ONE deja de ser preceptivo.  

 

B. ¿En qué momento debe solicitarse el Informe?

 

El artículo 7,b de la Orden 1381/2021 precisa que el Informe debe solicitarse antes del acuerdo de restablecimiento del equilibrio del contrato. Por tanto, una vez tramitado el procedimiento, pero antes de la adopción del acuerdo.

 

C. ¿Quién debe y quien puede solicitar el Informe?

 

Al tratarse de un informe preceptivo el informe debe solicitarse por el poder adjudicador o entidad contratante (artículo 8 Orden 1381/2021), debiendo ser remitida la petición a la ONE según lo que estable el mismo artículo 8.

 

La normativa impone esta obligación a las entidades contratantes de la administración del Estado y de los entes locales. Por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas el artículo 333, 3 de la ley 9/2017 establece que las mismas pueden adherirse a la ONE o crear un organismo equivalente. De conformidad con la información de la página web de la ONE únicamente se ha firmado un convenio con la Comunidad de las Islas Baleares para la adhesión de la misma a la ONE (Resolución de 20 de septiembre de 2022).

 

El contratista, que puede estar interesado en que se emita el Informe, no puede solicitarlo directamente a la ONE, pero puede instar al poder adjudicador o entidad contratante a que si se dan los requisitos cumpla con su obligación y lo solicite.

 

D. ¿Cuál es el alcance del Informe?.

 

Esta cuestión es importante. En toda reclamación de reequilibrio de hecho se debe dar respuesta a tres  preguntas sucesivas. En primer lugar si se dan los presupuestos normativos que obligan al reequilibrio económico del contrato, más allá del principio de riesgo y ventura o del riesgo operacional asumido. En segundo lugar cuál es el alcance económico de la ruptura del equilibrio económico y por tanto el alcance del reequilibrio. Por último, se debe determinar la fórmula para reequilibrar el contrato, que puede ser con aportación pública, ampliación de plazo, permitir incrementos de tarifas o reducción de prestaciones.   

 

En relación a estas tres cuestiones ¿sobre qué debe pronunciarse la ONE? La normativa aplicable no nos da una respuesta clara. 

 

El artículo 333,4 in fine de la ley 9/2017 establece que “en los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, el informe evaluará si las compensaciones financieras establecidas mantienen una rentabilidad razonable según lo dispuesto en el primer párrafo de este apartado”. Parece pues que el informe se limitaría a las cuestiones segunda y tercera antes apuntadas. En este sentido el artículo 9,b de la Orden 1381/2021 establece que la solicitud del informe en los casos de reequilibrio contractual deberá acompañarse de una serie de documentos, entre los que destacan  los mencionados en los números 4 y 5:   “ 4. Propuesta de modificación del contrato, acompañada de una memoria explicativa de las causas que la motivan de conformidad con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre y el informe del servicio jurídico correspondiente. 5.º Propuesta de restablecimiento del equilibrio económico, en la que se analicen las repercusiones en el contrato en vigor en lo que respecta a la distribución de riesgos, su viabilidad comercial y financiera, y su impacto fiscal”.

 

Por tanto, parece que la ONE debe centrar su informe en los efectos de la propuesta de restablecimiento, esto es, si la misma permite o no mantener la rentabilidad razonable del contrato y cómo llevarla a efecto, pero el Informe no debería pronunciarse sobre si concurren las circunstancias jurídicas determinantes de una ruptura del equilibrio que pudiera justificar el reequilibrio. En todo caso, como ya hemos dicho, el ONE debe informar en los casos en los que la propuesta de reequilibrio comporta una aportación económica de la administración, ya que en caso contrario creemos que el Informe no debe solicitarse. 

 

E). ¿En qué plazo debe emitirse el Informe?

 

De conformidad con la reforma introducida en el artículo 333 de la ley 9/2017 mediante la disposición final 27 de la ley 31/2022 el plazo para evacuar el Informe es de “treinta días hábiles desde la solicitud del poder adjudicador u otra entidad contratante o nueva aportación de información a que se refiere el párrafo siguiente. Este plazo podrá reducirse a la mitad siempre que se justifique en la solicitud las razones de urgencia”.

 

F). ¿Cuál es la eficacia del Informe?

 

El Informe tiene carácter preceptivo, por lo que es de petición obligatoria para el poder adjudicador o entidad contratante. Su no emisión paraliza en principio la tramitación del procedimiento de reequilibrio, artículo 80,3 de la ley 39/2015, y comporta la anulabilidad del acuerdo que pueda dictarse con falta del informe, artículo 48 de la 39/2015.

 

Emitido el Informe, al no ser vinculante, la administración puede apartarse de su contenido, pero según dispone el artículo 10,4 de la Orden 1381/2012 “si la Administración o la entidad destinataria del informe se apartara de las recomendaciones contenidas en un informe preceptivo de la Oficina, deberá motivarlo en un informe que se incorporará al expediente del correspondiente contrato y que será objeto de publicación en su perfil de contratante. En el caso de la Administración General del Estado esta publicación se hará, además, a través de la Central de Información económico-financiera de las Administraciones Públicas y en la página web de la ONE”. 

 

II.- Según los datos de que disponemos, a partir de la página web de la 0NE, únicamente se ha emitido un Informe en materia de reequilibrio económico.  Por esta razón nos parece de interés comentar brevemente este Informe, relativo al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de la explotación y gestión del centro cívico Casa Elizalde del Distrito del Eixample de Barcelona, Informe de marzo de 2023.   

 

El Informe fue solicitado por el Ayuntamiento de Barcelona en relación a un contrato cuyo objeto es la concesión de la explotación y gestión del centro cívico Casa Elizalde. El informe se solicita con motivo de una propuesta municipal planteada para restablecer el equilibrio económico del contrato mediante la modificación de la cuantía a abonar por el Ayuntamiento mediante una aportación compensatoria de 60.068,91 euros. Por tanto, la forma de reequilibrar era mediante  una aportación económica pública, y según lo antes expuesto, ello exigía la petición del informe. Por otro lado el valor estimado del contrato era de 4.223.452,32 euros, lo que también determinaba la necesidad de pedir el informe. Hay que señalar que la licitación del contrato no fue objeto de petición de informe a la ONE.   

 

La propuesta de reequilibro que plantea el Ayuntamiento mediante su aportación económica se basa en la pérdidas de explotación en el ejercicio de 2022 como consecuencia de las medidas y restricciones, principalmente de aforo, decretadas por el Departamento de Salud de la Generalidad durante el primer trimestre del año. El Ayuntamiento justifica la concurrencia de las razones jurídicas que dan derecho al restablecimiento económico y aporta un informe técnico, de fecha 22 de noviembre de 2022, en el que se pone de manifiesto el alcance económico del desequilibrio económico sufrido en la concesión durante el año 2022, y propone realizar un pago a la empresa adjudicataria por importe de 60.068,91 euros como compensación a dicho desequilibrio. Se da respuesta a las tres preguntas que antes planteábamos. Concurren las causas legales que dan derecho al reequilibrio, la ruptura del equilibrio asciende a 60,068,91 euros en el ejercicio de 2022, y el restablecimiento del equilibrio se llevará a cabo con una aportación de fondos públicos por esta cantidad. 

 

El Informe de la ONE nos da cuenta de la motivación del restablecimiento económico que se propone por parte del Ayuntamiento de Barcelona, con cita de los datos y las normas jurídicas que según el Ayuntamiento justifican la aportación municipal al reequilibrio.   

 

A continuación el Informe entra a analizar si la compensación económica que se propone está justificada, contrastando el análisis económico realizado por la administración solicitante. Lo cierto es que se lleva a cabo un exhaustivo análisis de los ingresos y costes reales mensuales y trimestrales del concesionario durante el año 2022 y se concluye que durante el primer trimestre, periodo en el que se aplicaron las medidas de restricción de aforos, la empresa obtuvo un beneficio por la explotación del servicio. Las pérdidas anuales finales por todo el ejercicio de 2022 se deben a las soportadas en el cuarto trimestre, cuando ya no existían limitaciones de aforos. Ello lleva a la ONE a afirmar que la causa imprevisible que justificaría el reequilibrio ( las restricciones de aforo por la pandemia) afecta tan sólo al primer trimestre, en el que no existieron pérdidas. A ello se añade que las pérdidas totales del año 2022 se deben a la actividad del concesionario, que dejó de llevar a cabo determinados cursos, incumpliendo incluso sus obligaciones contractuales. Se concluye que no procede acceder al reequilibrio solicitado mediante aportación de fondos públicos, pues no ha quedado acreditado que las pérdidas de explotación producidas hayan sido debidas a las circunstancias excepcionalmente imprevisibles alegadas por el Ayuntamiento de Barcelona (las restricciones impuestas para hacer frente a la Covid19), y que más bien las pérdidas acreditadas parecen deberse a una falta de cumplimiento del contenido establecido en el contrato.

 

Por tanto, en el caso examinado nos encontramos con un supuesto en el que la administración contratante inicia el procedimiento de restablecimiento del equilibrio económico a instancias del contratista, aprecia que concurren las circunstancias que justifican el tener que reequilibrar el contrato, fija el alcance del reequilibrio y propone aportar fondos públicos para alcanzar el reequilibrio. Pero solicitado el informe de la ONE, ésta niega que se den las circunstancias para tener que reequilibrar el contrato y, por tanto, se opone a la aportación de fondos públicos.

 

El Informe, no vinculante, no obliga al Ayuntamiento, que podría compensar al contratista con los 60.068, 91 euros que proponía. Decisión que debería motivar de modo muy fundado y que corre el peligro que pueda dar lugar a una acción de responsabilidad contable.  

 

III.- Unas reflexiones finales.

 

Como hemos dicho, según la información que consta en la página web de la ONE, a fecha de 31 de marzo de 2023, únicamente se ha emitido un Informe en materia de reequilibrio económico (se han emitido 23 informes sobre contratos de concesión de obra o servicio en 2022 y 4 en 2023, la mayoría a petición de entes locales). Pudiera pensarse que ello es debido a que lo dispuesto en el artículo 333 de la ley 9/2017 sólo es aplicable en relación a expedientes de reequilibrio de contratos formalizados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, razón por la cual pudieran ser pocos los expedientes de reequilibrio que afecten a estos contratos. Pero no creemos que ello sea así, ya que no existe norma que establezca esta regla transitoria. Por el contrario la disposición final 16 de la ley 9/2017 establece que los artículos 328 a 334 de la ley entraran en vigor al día siguiente de la publicación de la ley. Por tanto, lo dispuesto en el artículo 333 era aplicable desde el día siguiente de publicarse la ley, y todos los expedientes de reequilibrio que se iniciaran a partir de esta fecha debían solicitar el Informe de la ONE si se daban los requisitos establecidos en este precepto.

 

Por otro lado, en virtud del contenido del Informe que comentamos, se puede concluir que la ONE no se limita a examinar si la aportación económica que se propone llevar a cabo por parte de la administración contratante está o no justificada en razón del equilibrio que se dice se ha roto. La ONE, en el Informe que comentamos, analiza si se dan o no las causas que justifican el reequilibrio. Como hemos expuesto, la  ONE concluye que no comparte la fundamentación jurídica  que motiva el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se propone. De este modo, de las tres cuestiones que antes decíamos se plantean en un caso de reequilibrio económico, la ONE entra a examinar la primera y al negar que concurra el derecho al reequilibrio ya no debe analizar las otras dos. En este caso niega que se justifique el reequilibrio por la concurrencia de un hecho imprevisible o actuación de la propia administración, ya que estas circunstancias no determinaron la ruptura del equilibrio económico. No hay derecho al reequilibrio. Negada la mayor, no entra por ello a valorar la cuantía de la ruptura del equilibrio ni lo que debe compensarse ni cómo debe compensarse el desequilibrio.

 

En tercer lugar, queremos llamar la atención sobre el posible incremento de peticiones de Informes si se toma conciencia del mandato del artículo 333 de la ley 9/2017.  Pensamos que en principio son muchos los casos en los que pueden darse las condiciones para que la petición de Informe sea preceptiva. ¿Podrá hacer frente la ONE a un elevado número de peticiones, en plazo y con la calidad exigible? Tal vez por ello las administraciones contratantes encuentren la forma de evitar el tener que pedir el Informe proponiendo que el reequilibrio se lleve a cabo sin aportación de fondos públicos, esto es, con ampliaciones de plazo, incremento de tarifas o reducciones de prestaciones. Algo que por otra parte ya ocurre por lo general en la actualidad. Según nuestro criterio esto evitaría tener que pedir el Informe.

 

Por último, el contratista, si cree tener muy bien fundada su petición de reequilibrio, puede ponderar la conveniencia de instar a la administración contratante a que acuda a la ONE para que emita su Informe preceptivo. El rigor e independencia del criterio de la ONE puede ayudar a su petición (aunque bien es verdad que el caso examinado pueda hacer pensar lo contrario).