El punto de partida de la compra pública es anterior al inicio formal del expediente de contratación. Empieza con la detección y definición de una necesidad de un ente público y con una deliberación sobre la forma más eficiente de cubrirla.

En la preparación de contratos es donde la necesidad e idoneidad de contratar prestaciones es lo más relevante, existiendo el riesgo de preparar una contratación innecesaria o que coarte indebidamente el acceso a la licitación en condiciones de igualdad, no discriminación y libre competencia. El respeto a todos estos principios que se recogen en el artículo 1 de la LCSP lo son para conseguir la oferta económicamente más ventajosa, y a menudo entra en conflicto con la necesidad del órgano de contratación de motivar la necesidad de celebrar un contrato determinado.

Así, a estas tensiones internas al proceso de preparación se suma la vulnerabilidad del gran margen de discrecionalidad del que goza el órgano de contratación para decidir cuál es la contratación idónea y eficiente para la satisfacción de una determinada necesidad administrativa. En dicha elección inicial del poder adjudicador se ha de optar también por el tipo de contrato, por el procedimiento de adjudicación, la duración del contrato, los criterios de selección de las empresas licitadoras, de los criterios de adjudicación para evaluar la relación calidad-precio de las ofertas presentadas y las reglas o fórmulas de valoración, además de las condiciones de ejecución, más o menos exigentes, que tendrán efecto sobre el precio estimado del contrato¹.

La combinación de estas vulnerabilidades intrínsecas del órgano de contratación y previas a la iniciación formal del proceso de contratación, crea en palabras de la OCDE, “muchas oportunidades para la manipulación. Aún más, actos corruptos que sucederán más tarde pueden ser planificados en esta etapa”².

Cuantos más riesgos se materialicen en esta fase, más elevada resulta la probabilidad de que se acaben haciendo efectivos riesgos de fases posteriores, tanto en la de licitación como en la de ejecución.

Entre uno de los riesgos más peligrosos, y a la vez más difíciles de detectar, está el de filtrar, desde el seno del órgano de contratación, información sobre una futura contratación. Es un riesgo muy frecuente que se articula en torno a la confidencialidad de la información relacionada con el contrato que se está preparando y sobre el que todavía no existe una resolución formal de inicio por el órgano de contratación. Además, esa información se conoce por razón del cargo o puesto de trabajo que se ocupa dentro del órgano que promueve la licitación y cuando todavía no se ha hecho pública, ni en el anuncio de licitación o de la invitación a licitar, o incluso antes, acudiendo a las consultas preliminares en el mercado.

Este trasvase “poco íntegro” de información es particularmente importante para la posterior fase de licitación, en la que todos los operadores económicos debieran tener el acceso a la misma información y en el mismo momento y condiciones, para garantizar la igualdad y la no discriminación de los futuros candidatos o licitadores. Sobre este aspecto, debemos tener presente que la promoción de la integridad no es un deber en exclusiva de las personas que prestan servicios en el sector público sino que debe ampliarse también al sector privado en sus relaciones contractuales con el mismo, dentro de su esfera de cumplimento y de estándares altos de comportamientos éticos.

Por ello, y a la vista de la necesidad de incorporar medidas de prevención de la corrupción desde el punto de vista de los actores del sector privado, y para garantizar el principio de igualdad y de libre concurrencia, el art. 70 LCSP establece unas condiciones especiales de compatibilidad de carácter previo como:

• Que hubieran colaborado con la entidad en la fase previa de elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o,
• Que hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación.

Y continúa el artículo 70 LCSP estableciendo que los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera contratos, así como la coordinación en materia de seguridad y salud, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos, ni a las empresas a éstas vinculadas, en el sentido expresado.

Esta situación cobra especial relevancia a la luz de la figura de las consultas preliminares al mercado, introducida como novedad en el artículo 115 LCSP, que fomenta la interacción del sector público con actores del sector privado en esta fase previa respecto a la que habrá que garantizar la preservación de los principios de igualdad de trato y libre concurrencia, para evitar la distorsión de la competencia³.

En estos supuestos, el órgano de contratación ante el riesgo identificado de información privilegiada a esas empresas, debe adoptar las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las mismas falsee la competencia. Entre estas medidas puede llegar a establecerse que las citadas empresas, y las empresas a ellas vinculadas, puedan ser excluidas de dichas licitaciones, cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

En todo caso, antes de proceder a la exclusión del candidato o licitador que participó en la preparación del contrato, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

A la vista de lo anterior, entendemos que la información proporcionada por el órgano de contratación durante el proceso de las consultas tiene que ser enviada a cualquier potencial proveedor. Ello no impediría que la información sensible aportada por los proveedores, en su caso, pueda gozar de garantías de confidencialidad, para fomentar su participación en el diálogo técnico.

Por otra parte, unido al riesgo de filtración de información privilegiada a determinadas empresas, en el ámbito interno del órgano de contratación se une el riesgo de no detectar conflictos de interés de servidores públicos que tienen acceso a información sobre la contratación que se prepara y que todavía no se ha hecho pública. Se trata con ello de evitar situaciones que, por un lado, tienen un elevado peligro de convertirse en un caso de corrupción, y por otro, transmiten una mala imagen reputacional de la organización. No hay que olvidar que una percepción de objetividad es un elemento muy necesario de cara a obtener la confianza ciudadana en la actividad pública.

Si se detecta el conflicto de intereses se debe resolver en el ámbito del órgano de contratación, apartando al agente público incurso en conflicto del procedimiento o incluso de esa área de actividad (contractual), y solo en última instancia cabrá excluir al licitador del procedimiento.

En un estadio superior, el riesgo de filtrar información privilegiada puede entrar de lleno en la órbita de un acto corrupto calificado como de ilícito penal, ya que se puede trasformar en no detectar ofertas de sobornos, demandas de comisiones u otros beneficios ilegítimos a cambio de información privilegiada⁴.

Como curiosidad, en un artículo publicado por PALACIO Y VARGAS (2020) en Cuadernos Económicos del ICE⁵, presenta un experimento de laboratorio para determinar si el pliego de condiciones en un contrato genera incentivos para que existan sobornos en la contratación pública. En este la contribución consiste en un mejor entendimiento sobre las consecuencias que tiene aumentar el poder de decisión del empleado público sobre la incidencia en que haya o no sobornos.

Los resultados de la investigación brindan información pertinente para evaluar las implicaciones que tiene la forma de concesión basado en tener un pliego de condiciones para participar en un procedimiento de licitación. Al caer toda la responsabilidad en la elección discrecional del poder adjudicador, se crea el incentivo perverso al licitador de ofrecer un soborno para que se le restrinja la entrada a otros participantes y así contar con mayor probabilidad de que se adjudique el contrato en beneficio propio. Una licitación que no tiene en cuenta la capacidad técnica y objetiva del licitador se traduce en un detrimento de la utilidad social al contar, en el futuro, con un proyecto o servicio que no fue realizado por el personal más idóneo, sumado a la pérdida social producto de la desviación de recursos públicos para el soborno o la apropiación privada.

Esta investigación es relevante en el ámbito de una corriente, cada vez mayor, que estudia la toma de decisiones del individuo, el cual ya no es analizado bajo el paradigma de homo economicus, sino como un agente que es influido por múltiples variables que, quizás, no le permiten tomar la decisión óptima que maximiza toda su utilidad o la utilidad social. El uso de experimentos es una gran herramienta para entender el comportamiento humano y cómo toman decisiones los agentes económicos, busca así proponer mejores opciones de políticas públicas que no creen incentivos perversos que induzcan a la pérdida de bienestar social.

Otro ejemplo de detección de riesgos sobre el trasvase de información privilegiada de determinadas empresas a los pliegos técnicos que finalmente se licitan y el uso de la Inteligencia artificial, lo constituye los estudios de GÓMEZ-OBREGÓN J⁶ o de GARCIA RODRIGUEZ M⁷, que lo intentan a través de un meticuloso trabajo sobre los datos públicos. De este modo, este autor ha desarrollado una aplicación que detecta pliegos técnicos irregulares, procediendo el modo siguiente:

• La aplicación que creo el autor descargó masivamente documentos asociados a licitaciones publicadas de 2015 hasta 2021 en la PLCSP.
• De cada documento se leían sus propiedades (también llamados metadatos) que incluye el autor, la organización (empresa) y fecha de creación del documento.
• Se compara la organización que aparece en los metadatos del pliego técnico con la razón social del adjudicatario de la licitación. No sólo se compara con el adjudicatario sino también con el grupo empresarial al que pertenece. Dicha relación se establece gracias a la información empresarial obtenida del Registro Mercantil, que es la otra fuente de información que se utilizó para desarrollar esta herramienta.
• Estas comparaciones se han realizado mediante un algoritmo de Inteligencia artificial que es capaz de relacionar dos palabras, aunque no estén escritas exactamente igual.
• No tiene sentido que un pliego técnico de una licitación con procedimiento abierto o abierto simplificado contenga el nombre de la empresa ganadora⁸. Esto indicaría que el redactor de dicho pliego podría haber tenido alguna vinculación con el adjudicatario previamente a la publicación de la licitación.

Como bien indica, GARCIA RODRIGUEZ M. que la relación entre el órgano de contratación y el ganador sea fraudulenta o no es algo que los metadatos no pueden demostrar. Lo que sí se puede afirmar es que el redactor del pliego utilizó como base un documento del adjudicatario.

En definitiva, merecería la pena investigar si hubo vinculaciones irregulares entre ambos, así como gestionar ese riesgo por el órgano de contratación. Si esta exitosa herramienta de detección la consiguió hacer un investigador con pocos recursos y datos en abierto, imaginemos los programas informáticos con los que se les pueden dotar a los organismos que velan por la contratación y poder anticiparse a que los riesgos, también en la fase previa de la licitación, de materialicen⁹. Estos son los datos y suyas las conclusiones

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¹Documento de trabajo número 3 de la Oficina antifraude de Cataluña “Riesgos para la integridad en la contratación pública”.

²OCDE, 2007: pág. 20.

³Las consultas preliminares en el mercado han sido objeto de análisis en la primera parte de la investigación, identificándose como medida preventiva trasversal que se regula en la LCSP para luchar contra el riego de manejo de información privilegiada que puedan tener determinadas empresas que hayan participado de algún modo en la redacción de los pliegos (muy frecuente con las prescripciones técnicos) de la futura licitación.

⁴El cobro de comisiones tiende a ser objeto de polémica, en especial cuando se trata de contratos de carácter público. El contrato de las mascarillas del Ayuntamiento de Madrid o las negociaciones entre Gerard Piqué y el presidente de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), Luis Rubiales, son algunas de las últimas controversias donde estas comisiones han cobrado un especial interés. En el ámbito público, lo que está prohibido es el pago a un político o funcionario para que adjudique un contrato en un sentido u otro. La corrupción pública de comisiones–o delitos de cohecho, como aparece en el Código Penal– se caracteriza por la intermediación de un funcionario. “Cualquier tipo de comisión, de cobro o de regalo que el funcionario reciba por actuar en el ejercicio de su cargo, esté bien o mal, es delito, tanto para él como para el particular”. En 2015 se introdujo en el Código Penal este delito que está relacionado con la igualdad, con la libertad de competencia, es decir, que todas las empresas estén en la misma situación a la hora de vender sus productos. La entrega de una comisión –a un funcionario o a un gerente– para que adquiera un producto y no otro, es delito en sí. La comisión será ilegal cuando en lugar de una comisión lo que se paga es un soborno –aunque se le llame comisión– comprar voluntades. https://www.newtral.es/cobro-comisiones-contratos-publicos-delito/20220419/.

⁵VARGAS, Á., & PALACIO, L. (2020). Sobornos y contratación pública: Un experimento económico. Cuadernos Económicos Del ICE, 1(99), 77–101. Disponible en: http://www.revistasice.com/index.php/CICE/article/view/7009/7021.

⁶GÓMEZ-OBREGÓN J creó Contratación pública de Cantabria (2020), por el que llevó a cabo un cruce de datos entre las adjudicaciones de contratos públicos del Gobierno de Cantabria y las listas electorales de candidatos políticos de la región. Este análisis afloró en torno a un millón y medio de euros en contrataciones de obras y servicios adjudicadas a candidatos de partidos, dos tercios de los cuales beneficiaron a candidatos y militantes del bipartito PRC-PSOE en el gobierno autonómico, y fueron adjudicados a través del procedimiento de contrato menor, una figura administrativa poco fiscalizada que favorece la adjudicación directa de contratos. Para poder hacer este estudio, aunque el portal institucional de transparencia de Cantabria no permite al ciudadano la descarga masiva de datos, encontró y utilizó un resquicio técnico que le permitió hacer esa descarga. El resultado de este trabajo lo puso a disposición pública en la web contratosdecantabria.es, una base de datos donde es posible hacer libremente todo tipo de búsquedas detalladas y descargas de los datos sin las restricciones que impone el portal institucional del Gobierno de Cantabria. El proyecto tuvo una amplia repercusión en la prensa autonómica y nacional, y llegó también al Parlamento de Cantabria, provocando un debate en el pleno y la propuesta del Grupo Mixto para una nueva ley autonómica de transparencia que se llamara Ley de Gómez-Obregón. Además, la iniciativa fue reconocida por SAS Institute como uno de los mejores proyectos de ciencia de datos de España y Portugal en 2020.

⁷GARCÍA RODRÍGUEZ MANUEL J. Observatorio de contratos públicos (2021). Mejorar la gestión y supervisión de la contratación: los algoritmos de inteligencia artificial y los datos en abierto de la plataforma de contratación del sector público (pág. 473-488). ISBN: 978-84-1124-915-7. Editorial: Aranzadi. Coordinador GIMENO FELIU JM.

⁸Para más información, la noticia está accesible en https://elpais.com/economia/2021-12-10/los-pliegos-de-tres-concursos-publicos-incluian-al-ganador-en-los-metadatosantes-de-adjudicarse.html.

⁹GARCÍA RODRÍGUEZ M. Tecnologías digitales para el control de la contratación pública Investigador en Contratación Pública (Universidad de Oviedo) Científico de datos en NTT Data REVISTA AUDITORÍA PÚBLICA Núm. 79 (2022) https://asocex.es/wp-content/uploads/2022/06/5.-Tecnologias-digitales-para-el-control-de-la-contratacion-publica.pdf.