La aprobación de la Directiva 2014/24 de 26 de febrero de 2014 ha traído consigo la consolidación del principio de competencia en su artículo 18. Conforme al tenor literal de esta disposición: “La contratación no será concebida con la intención […] de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.” En mi opinión, pese a los aspectos positivos del reconocimiento expreso del principio de competencia en la nueva norma comunitaria, la inclusión de un elemento subjetivo y la referencia a la prevención de la corrupción o la evitación de conflictos de interés mediante el establecimiento de una presunción irrebatible, plantean numerosas cuestiones de difícil respuesta que podrán dar lugar a mayor litigiosidad. A continuación aventuro algunas ideas en relación con este “nuevo” principio de competencia en la Directiva 2014/24.

Reconocimiento expreso del principio de competencia

Es importante destacar que, hasta ahora y a diferencia de lo previsto en la normativa nacional española (art 1 RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de […] asegurar […] una eficiente utilización de los fondos […] mediante […] la salvaguarda de la libre competencia”); el principio de competencia en la contratación pública solo se reflejaba en el ámbito comunitario de modo parcial y un tanto fraccionado en la Directiva 2004/18 (y en las anteriores versiones que se consolidan en la misma) y su jurisprudencia interpretativa—fundamentalmente en las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) en los casos Fracasso y Leitschutz (C-27/98, párr. 31: “para cumplir el objetivo de lograr el desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos”), Lombardini y Mantovani (C-285/99, párr. 76: ‘es indiscutible que todas las exigencias que impone el Derecho comunitario [de la contratación pública …] deben aplicarse de manera que se garantice la observancia de los principios de libre competencia y de igualdad de trato entre los licitadores, así como de la obligación de transparencia’) y SECAP (C-147/06, párr. 29: “apreciar las ofertas que les presentan en condiciones de competencia efectiva”).

Adicionalmente, los contornos del principio de competencia eran un tanto difusos y se requería de un notable esfuerzo interpretativo para delimitar las obligaciones derivadas del mismo (para un mayor detalle, véase A Sanchez Graells, “Competition and the Public Buyer Towards a More Competition-Oriented Procurement: The Principle of Competition Embedded in EC Public Procurement Directives”). Desde esta perspectiva, el reconocimiento expreso del principio de competencia en la nueva directiva comunitaria debe ser bienvenido. No obstante, la expresa formulación que adopta la directiva es problemática, al menos por dos motivos.

Inclusión de un elemento subjetivo muy problemático: ¿podemos “objetivarlo”?

Como hemos visto, la Directiva 2014/24 establece en su artículo 18 una formulación del principio de competencia en la que se enfatiza el elemento subjetivo o intencional de cualquier restricción de la competencia: “La contratación no será concebida con la intención […] de restringir artificialmente la competencia” (énfasis añadido). Este elemento intencional es común a diversas versiones lingüísticas de la directiva (“intention” en inglés, “intention” en francés, “intento” en italiano, “intuito” en portugués o “Absicht” en alemán), por lo que no cabe achacarlo a una deficiencia en la traducción o a un error en la redacción del precepto. Sin embargo, los considerandos de la directiva no ofrecen ninguna aclaración al respecto y, en definitiva, este precepto abre la puerta a la compleja problemática de la identificación e imputación de elementos intencionales en el ámbito de la contratación pública—o, con carácter más general, en el ámbito del derecho administrativo (económico).

En mi opinión, esta tarea será muy compleja, dado que requerirá establecer los parámetros por los que una decisión en la que suelen estar involucrados varios sujetos (y, potencialmente, varios órganos administrativos) se considera afectada por una intención anticompetitiva. Creo que dicha tarea será prácticamente imposible, dado que los mecanismos tradicionales de imputación de elementos subjetivos en derecho sancionador o penal no resultan de aplicación y, muy claramente, requerirá una reinterpretación “objetivadora” del elemento intencional.

Las razones para dicha “objetivación” de la redacción del artículo 18 de la Directiva 2014/24 son múltiples y derivan, fundamentalmente, de la necesidad de coordinación de esta nueva norma con sus “vecinos funcionales”. En primer lugar, dicha coordinación debe tener en cuenta la objetividad de las restricciones de la competencia deriva de las normas del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) y su interpretación por el TJUE. Las prohibiciones de los artículos 101 y 102 TFUE (y los equivalentes nacionales en los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) se aplican con abstracción de cualquier elemento volitivo de las partes infractoras. Una restricción competitiva en el mercado resulta en una infracción de las normas prohibitivas, con independencia de la intención con que los agentes de mercado hayan llevado a cabo la práctica restrictiva de la competencia.

En segundo lugar, y con una relación algo más tenue pero funcionalmente más relevante, la objetivación de la norma debe ponerse en relación con normas de carácter penal aplicables a personas jurídicas, que establecen (al menos en España) un régimen claramente objetivo e independiente de cualquier elemento subjetivo de las específicas personas físicas que hayan cometido los delitos o faltas cuya responsabilidad se extiende a las personas jurídicas (véase el artículo 31bis.3 del Código Penal, introducido por el apartado cuarto del artículo único de la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).

Por tanto, la objetivación del artículo 18 de la Directiva 2014/24 parece la opción funcional más adecuada—aunque, ciertamente, algo alejada de una interpretación literal del precepto. A grandes rasgos, en mi opinión, esta objetivación del precepto debería llevarse a cabo mediante el establecimiento de una presunción de intención restrictiva en los casos en que, de hecho, se haya diseñado una licitación restrictiva de la competencia.

La negación de esta presunción iuris tantum requeriría que la entidad adjudicadora justificara la existencia de razones objetivas, lícitas y proporcionales para la adopción de los criterios restrictivos de la competencia (esto es, que proporcionara una justificación plausible para la imposición de condiciones restrictivas de la competencia en la licitación del contrato que excluyera la explicación simple y llana de que se pretendía limitar la competencia por el mismo). Dicho de otro modo, si puede justificarse que una “entidad contratante razonable y desinteresada” (en el sentido de libre de intenciones restrictivas de la competencia) hubiera adoptado la misma decisión relativa al diseño de la licitación de forma restrictiva de la competencia, la presunción de intención restrictiva dejaría de ser de aplicación y, en definitiva, la licitación sería compatible con el artículo 18 de la Directiva 2014/24. Obviamente, este test requiere mayor desarrollo (y espero poder dedicarme a elaborar una propuesta más refinada en los próximos meses).

Vinculación entre distorsiones de la competencia y favoritismo o corrupción: ¿una relación sinalagmática y bidireccional?

El segundo aspecto problemático en la redacción del artículo 18 de la Directiva 2014/24 es, en mi opinión, el establecimiento de una presunción iuris et de iure de distorsión competitiva en los casos en que se haya producido favoritismo (ya derive o no de prácticas corruptas): “Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente (sic) a determinados operadores económicos”.

Esta presunción plantea un potencial problema de “captura” de los intérpretes de este precepto, que puedan considerar que en ausencia de favoritismo (indebido!) o corrupción no existen restricciones a la competencia contrarias al precepto—esto es, que puedan decidir no aplicar la parte “residual” de la prohibición y limitarse a los casos cubiertos por la presunción. Adicionalmente, si bien es cierto que la mayor parte de los casos de favoritismo o corrupción derivarán en una restricción de la competencia, esto no es necesariamente siempre así. Por ejemplo, en supuestos en los que el beneficiario del favoritismo hubiera podido resultar adjudicatario del contrato en condiciones de competencia, o en supuestos en que las prácticas corruptas se añadan a previas restricciones de la competencia llevadas a cabo por los licitadores activos en el mercado, cabe argumentar que no existe una restricción (independiente) de la competencia y, por tanto, la presunción resulta innecesaria o injustificada.

En todo caso, el supuesto de favoritismo a que se refiere la presunción iuris et de iure estaría en todo caso cubierto por las nuevas reglas relativas a conflictos de interés en el artículo 24 de la Directiva 2014/24: “Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos”, y puede, incluso, encuadrarse en los supuestos de exclusión obligatoria del artículo 57(1)(b) para casos de corrupción, complementado por la obligación de rescisión del contrato del artículo 73(b).

Por tanto, el establecimiento de la presunción de intención anticompetitiva cuando se haya incurrido en favoritismo o discriminación resulta, en mi opinión, innecesaria y puede ser contraproducente. En definitiva, creo que será necesario que los órganos encargados de la aplicación de estas disposiciones distingan claramente los supuestos de corrupción de los de restricción de la competencia y, en este último escenario, apliquen la primera parte del principio de competencia de forma “objetivizada”.

Conclusión

La consolidación del principio de competencia en el artículo 18 de la Directiva 2014/24 debe ser bienvenida pero su tenor literal requiere de dos importantes ajustes orientados a garantizar su funcionalidad. De una parte, es necesario objetivar la interpretación y aplicación del precepto y, en mi opinión, esto debe hacerse mediante el establecimiento de una presunción iuris tantum de intención restrictiva de la competencia. De otra parte, la presunción iuris et de iure de restricción de la competencia en casos de favoritismo o corrupción debe interpretarse con carácter no exhaustivo y no debe impedir la aplicación generalizada del test general (que no necesariamente residual) de restricción competitiva en ausencia de (clara) discriminación. En todo caso, no será sorprendente que el nuevo artículo 18 de la Directiva 2014/24 sea objeto de un nivel significativo de litigiosidad.