Se plantea la cuestión de cómo aplica la limitación de la alteración del 50 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en modificaciones no previstas en el contrato de acuerdo con el artículo 205.2 de la LCSP CONCLUYENDO que el límite establecido en el artículo 205.2 de la LCSP para las modificaciones de contratos no previstas, relativo a que “implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido”, debe entenderse referido a la alteración global de la cuantía, de manera que en caso de sucesivas modificaciones no previstas el cálculo del importe que comportan se ha de efectuar con compensación de las que supongan un incremento de la cuantía y las que impliquen un decremento.

A dicha conclusión llega dicho informe en base a los siguientes motivos:

El artículo 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (en adelante, LCSP) establece el régimen jurídico de las modificaciones no previstas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, las cuales se deben justificar en alguno de los supuestos que establece:

• Prestaciones adicionales
• Circunstancias imprevisibles
• Modificaciones no sustanciales–, se han de limitar a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias y tienen que cumplir los diferentes requisitos que se prevén.

En concreto, en los supuestos que pueden justificar una modificación no prevista se establecen los casos en qué sea necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados y los casos en que la necesidad de modificación derive de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles (artículo 205.2 letras a y b, respectivamente), y para ambos supuestos el precepto establece, entre otros requisitos, el relativo a “que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido”.

Se plantea por tanto si en caso de que se acuerden sucesivas modificaciones, para calcular el límite máximo de variación del 50% del precio inicial hay que tener en cuenta cada una de ellas, computando cada alteración independientemente de que representen un incremento o decremento del precio inicial, o bien, en cambio, si se debe tener en cuenta esta circunstancia, es decir, los “signos” positivo o negativo de las modificaciones no previstas y compensarlas, de manera que se hubiese de entender que se respeta la limitación del 50% tomando en consideración el valor resultante de todas las alteraciones del precio, una vez compensados los incrementos con los decrementos –teniendo en cuenta que, ciertamente, el supuesto habilitante para hacer modificaciones no previstas relativo a “añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados” no conlleva la posibilidad de reducción o supresión, de manera que la alteración de la cuantía en caso de modificaciones por esta causa siempre comportará un incremento.

Si se acude a la normativa comunitaria, vemos que  el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que el artículo 205 de la LCSP transpone en parte. En este artículo de la Directiva se recoge la misma limitación que se analiza, aunque en unos términos no del todo coincidentes, ya que establece que “el incremento del precio resultante de la modificación [del contrato o del acuerdo marco] no excederá del 50 % del valor del contrato inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones”.

La limitación recogida por el legislador interno es más extensa que la recogida por el legislador comunitario, de manera que el alcance de las posibles modificaciones es más reducido, ya que la LCSP establece que para el cálculo de este porcentaje se tengan que computar todas las modificaciones no previstas que se acuerden, consideradas no sólo aisladamente, sino también en su conjunto –de manera que si se acordaran dos modificaciones cada una de las cuales, por separado, no incrementara el precio inicial en más del límite del 50%.

Debe señalarse que la limitación establecida en la LCSP hace referencia al verbo “alterar” y la norma europea al verbo “incrementar”. Hay que tener en cuenta que el término “alteración” utilizado por la LCSP constituye otra manifestación del carácter más restrictivo del régimen jurídico de las modificaciones no previstas de nuestro derecho interno que el regulado a la Directiva 2014/24/UE –como también sucede con el de las modificaciones previstas–, Como ya indicó esta Junta Consultiva en el Informe 1/2019, de 13 de marzo, el legislador, a la hora de transponer la Directiva, pudo optar por ser más restrictivo, yendo más allá de lo que exige el derecho comunitario, pero no más flexible respeto de las exigencias de mínimos que establece, ya que una transposición de un régimen jurídico más limitativo puede garantizar en mayor medida el debido respeto al derecho comunitario y, por extensión, a los principios que lo inspiran. 
 

Teniendo en cuenta el sentido propio de las palabras ( artículo 3.1 Código Civil) y el espíritu y la finalidad de la disposición que se analiza, debe señalarse que, esta, al referirse a “una alteración en su cuantía que no exceda (...) conjuntamente con otras modificaciones (...) el 50 por ciento de su precio inicial” trata estrictamente sobre una alteración del precio –elemento cuantitativo pecuniario o valor numérico– y, por lo tanto, cuando se exige tomar en consideración una serie de elementos homogéneos –como son los valores numéricos–, en su conjunto, eso implica un cálculo matemático u operación aritmética en la cual los valores de signo positivo se tienen que sumar y los de signo negativo, restar, produciéndose, así, la compensación entre las diferentes modificaciones que representen alteraciones del precio al alza y a la baja.

Además, el hecho de interpretar que este límite cuantitativo permite compensar los incrementos y decrementos de varias modificaciones, no se considera que comporte el peligro de modificar en exceso el contrato de una manera que pueda ser contraria a los principios que rigen la contratación pública o al derecho comunitario, ya que, por una parte, la Directiva lo permite y, por otra parte, las diversas modificaciones deben cumplir con el resto de requisitos cumulativos que se prevén –también los de carácter cualitativo, como el relativo a que la modificación no altere la naturaleza global del contrato. Por lo tanto, la posibilidad de compensar el valor de las diferentes modificaciones no parece que tenga que suponer una alteración cualitativa del objeto contractual, sino que se deberá analizar esta eventual alteración al margen del límite cuantitativo y partiendo del resto de requisitos, si la modificación incluye prestaciones de características diferentes que puedan ser susceptibles de variar la naturaleza del contrato.

En un sentido similar, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) afirma, en el Informe 85/2018, con relación a cómo calcular los excesos de mediciones, que el término “variación” del artículo 242.4.i) implica tener en cuenta los excesos y defectos de mediciones, de manera que se tenían que compensar a efectos de calcular si “en global” se producía o no un incremento que excediera del 10% del precio inicial, dado que el precepto “se refiere a variaciones y no a aumentos o reducciones”.

Adicionalmente, conviene apuntar que una interpretación de este límite –que la LCSP ya ha establecido como se ha dicho con unos términos más restrictivos que el derecho comunitario que transpone–, que además no permitiera determinar la alteración del precio en términos globales, yendo más allá del sentido estrictamente cuantitativo y basado en el cómputo en términos absolutos del conjunto de las alteraciones del precio, podría implicar la obligación de resolver determinados contratos sin justificación –incluso en el caso que se ha apuntado en que dos modificaciones incrementaran y minoraran el precio en la misma cuantía, dejando el contrato en los mismos términos iniciales–, provocando una clara disfunción de los principios de eficiencia presupuestaria, buena administración y de eficiencia y eficacia en la gestión que tienen que regir en toda actuación administrativa.

Respecto de la posibilidad de modificaciones que no sean sustanciales, de las cuales el vigente artículo 205.2.c prevé que se entiende que amplían de manera importante el ámbito del contrato cuando “el valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente , previsión muy similar al articulo 107.3 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y es que el término “alterar” se había interpretado, en caso de sucesivas modificaciones, como el importe líquido adicional resultante de combinarlas todas, de manera que para el cálculo o sumatorio del conjunto de modificaciones sucesivas se hubiese de efectuar necesariamente la compensación correspondiente entre valores positivos y negativos. No parece que se haya de llegar a una interpretación diferente de este mismo concepto recogido actualmente en el artículo 205.2 de la LCSP que, además, comparte la misma finalidad de limitar cuantitativamente una modificación del contrato. 

Así, La Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, en el Informe 6/2015, de 16 de diciembre, cita el Dictamen 6/1998, de 5 de febrero, del Consejo Consultivo de Andalucía, en qué se señala que, de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal Supremo, el Consejo de Estado y de las juntas consultivas de contratación pública “el cómputo ha de deducirse del importe líquido adicional resultante de la combinación de las alteraciones producidas; esto es, no hay que apreciar de modo singular los aumentos o las disminuciones, sino el resultado combinado de ambas. En suma, no hay que estar a las modificaciones del proyecto, sino a su repercusión en el presupuesto”. Así, la Comisión concluye que se tendrá que efectuar esta compensación “siempre que con la citada modificación no se alteren las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación del contrato en el resto de supuestos establecidos en el artículo 107.3 del TRLCSP.