La normativa de contratación pública tiene una indudable repercusión práctica en la gestión pública y, de especial intensidad en las administraciones locales. Lo que aconsejaría cierta necesidad de codificación en aras a dotar de la necesaria seguridad jurídica a los diferentes operadores jurídicos en este ámbito, lo que, además, facilitaría la atracción de inversiones productivas. Por otra parte hay que continuar insistiendo en que resulta muy importante, para dotar de certeza el marco jurídico aplicable para mejorar la competencia y atraer inversiones, en que “no hay libertad nacional interpretativa” en los conceptos de origen europeo y que, para esta labor interpretativa, necesariamente debe aplicarse el derecho pretoriano construido por el TJUE que vertebra el sistema.

Obligación de interpretación conforme reafirmada en la Sentencia TJUE de 10 de noviembre de 2022, asunto C-486/21, Sharengo., en donde, en relación a la diferenciación de los distintos tipos de contratos públicos, afirma lo siguiente:

“tanto el concepto de «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24, como el de «concesión», en el sentido del artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23, son conceptos autónomos del Derecho de la Unión y deben, por ello, interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta. De ello se deduce que la calificación jurídica que el Derecho de un Estado miembro atribuye a un contrato no es pertinente para determinar si dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de una u otra de esas Directivas y que la cuestión de si un contrato debe calificarse de concesión o de contrato público debe apreciarse exclusivamente a la luz del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de enero de 2007, Auroux y otros C 220/05, EU:C:2007:31, apartado 40; de 18 de julio de 2007, Comisión/Italia, C 382/05, EU:C:2007:445, apartado 31, así como de 10 de noviembre de 2011, Norma-A y Dekom, C 348/10, EU:C:2011:721, apartado 40)¹".

Pese a la conveniencia de estabilidad normativa en esta materia, desde su entrada en vigor (al igual con la normativa predecesora²) se ha producido un baile continuo de ajustes de la misma, en un escenario alejado de las premisas del conocido principio better and smart regulation, que aspira a una mejor y más inteligente regulación y actuación pública³. El “movimiento” de esta normativa tras su aprobación en 2017 presenta efectos «perversos» por la falta de seguridad jurídica y de predictibilidad, que son un freno a la concurrencia y habilitan efectos que distorsionan los principios de eficacia y eficiencia. Y lejos de mejorar la actividad económica (que necesita certezas) puede suponer un lastre en la correcta aplicación de sus principios⁴. Movimiento normativo, en eterno viaje sin conocer destino final (y sin una brújula que aporte seguridad) al que se suma las reformas en otras normas sectoriales, que obligan al operador jurídico a estar en constante alerta ante los cambios. Cambios a los que se suma la normativa europea sobre la cuestión, que continua un tanto “desapercibida” por los aplicadores jurídicos⁵.

Estos cambios se pueden ver, con detalle, en el documento que se adjunta (fruto de la conferencia en el Seminario J.M. Esquerda de 20 de diciembre de 2023, en Barcelona).

En este “eterno viaje” de la regulación de la contratación pública, resulta imprescindible una adecuada interpretación de los principios y conceptos, como guía para la correcta aplicación de la finalidad de todo contrato público que es, no se olvide, la correcta satisfacción del interés público⁶. Conocer el contexto y depurar conceptos y principios, comprender su correcto alcance, es un presupuesto necesario para poder articular una correcta política de contratación pública profesionalizada alejada del papeleo de una burocracia formal⁷. Por lo demás, el actual contexto de recuperación y de movilización de importantes recursos financieros a través de los fondos europeos NGEU aconsejan una visión “diferente” a la tradicional (excesivamente apegada a la reducción del precio de oferta económica en fase de adjudicación), que piense, sobre todo, en el mejor resultado con la capacidad financiera asumible. En la Adenda enviada por el Gobierno de España (diciembre 2022), el nuevo tramo consignado en la adenda contribuirá no sólo a promover nuevas inversiones vinculadas a la modernización y sostenibilidad de nuestro sistema productivo, sino también a establecer nuevos mecanismos de colaboración público-privada para la economía sostenible, algo en lo que España todavía tiene una importante asignatura pendiente. Los contratos públicos derivados de los fondos europeos tienen que estar directamente alineados con los objetivos de los fondos europeos, sin que interpretaciones formales puedan ser utilizadas como freno al cambio de cultura en la gestión de la contratación pública. Innovar en la contratación pública implica, por supuesto, hacer cosas diferentes bajo la brújula de la mejor calidad de los resultados de la prestación (incluso de ahorro).

En definitiva, es tiempo de más reflexión y de menos movimiento normativo⁸. Máxime en un escenario como el de la contratación pública, que incide en el modelo económico de forma directa (y no difusa) donde la complejidad normativa (junto a una redacción cada vez más deficiente) se presenta como una indudable amenaza institucional, que incide de forma negativa en la eficiencia en la gestión pública y la economía, y compromete, principalmente, el derecho a una buena administración.

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¹ Y sobre la diferenciación entre contrato de servicios y contrato de concesión de servicios indica que: “60 De la comparación de estas definiciones se desprende que una concesión de servicios se diferencia de un contrato público por la adjudicación al concesionario del derecho, acompañado eventualmente de un precio, a explotar los servicios objeto de la concesión, disponiendo el concesionario, en el marco del contrato celebrado, de cierta libertad económica para determinar las condiciones de explotación de los servicios que se le conceden y por asumir, en paralelo, el riesgo vinculado a operar dichos servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 2016, Promoimpresa y otros, C 458/14 y C 67/15, EU:C:2016:558, apartado 46)” .

² Por todos, J.A.SANTAMARIA PASTOR, “La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 159, 2013, pp. 25-38.

³ Resulta de interés las Better Regulation Guidelines aprobadas por la Comisión Europea el 19 de mayo de 2015 [COM(2015) 215 final].

⁴ Se trata, cuando menos, de un mal hábito - en palabras de S. DE LA SIERRA, de un legislador impenitente. “Un legislador impenitente: Derecho de la Unión y procedimiento en la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 149, 2011-de respuesta “impulsiva” a problemas concretos sin una visión amplia de sus efectos.

⁵ Especial significado práctico tiene el del Reglamento (UE) nº 2022/1031, sobre el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de terceros países a los mercados de contratos públicos y de concesiones de la Unión, así como sobre los procedimientos de apoyo a las negociaciones para el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de la Unión a los mercados de contratos públicos y de concesiones de terceros países (más conocido como Instrumento de contratación internacional o ICI).

⁶ Vid. J.M. GIMENO FELIU, “El necesario big bang en la contratación pública: hacia una visión disruptiva regulatoria y en la gestión pública y privada, que ponga el acento en la calidad”, Revista General de Derecho Administrativo núm. 59, 2022.

⁷ Papeles y papeleo (ediciones El Cronista 2015) es el titulo, de por sí elocuente, del profesor italiano Luciano Vandelli, que analiza, a lo largo de la literatura, el rol de la burocracia y su evolución en la Administración pública. El papel, el papeleo innecesario, han sido referencias con las que el ciudadano ha tenido que relacionarse con la Administración, que ha encontrado en reglas y trámites formales claramente innecesarios un argumento (y argumentarios) para hacer del procedimiento administrativo una carga y no una garantía ligada al derecho a buena administración.

⁸ Las múltiples modificaciones en contratación pública asemejan el resultado a lo que se cuenta por Cervantes en El Quijote: “No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que sean buenas, y sobre todo que se guarden y cumplan, que las pragmáticas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen, antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas, que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella”. (Se alude a la fábula nº 44 de Esopo (Fedro, I, 3), en que las ranas piden un rey a Júpiter).