Culminaba un procedimiento de adjudicación mediante diálogo competitivo cuyo anuncio de licitación se había enviado al Diario Oficial de la Unión Europea el 10 de enero de 2014.

Han sido 14 meses, un plazo que no resulta desorbitado para un contrato tan complejo como este, que permitirá tras una inversión de mas de 36 millones de euros, desplegar en Aragón una red de acceso y transporte de comunicaciones electrónicas con carácter de operador mayorista, que respetando el principio de neutralidad tecnológica, ofrecerá a través de operadores minoristas servicios de banda ancha de más de 30 Mbps en 348 núcleos de población situados en las denominadas zonas blancas –zonas en las que no existe infraestructura actualmente y en las que no es previsible que ningún inversor privado las construya en un plazo de 3 años – y de servicios de banda ancha de 100 o 50 Mbps a 351 centros educativos.

Participar en el procedimiento como miembro de la Mesa del diálogo competitivo me ha permitido conocer la vertiente práctica de este procedimiento de adjudicación que fue creado por la Directiva 2004/18/CE, y traspuesto al ordenamiento jurídico español en la Ley 30/2007, de contratos del sector público. La importancia de este procedimiento se ha puesto de manifiesto en las nuevas Directivas de contratación pública, la Directiva 2014/24/UE destaca en sus considerandos, que su utilización ha aumentado significativamente en los últimos años en términos de valor contractual, y la Directiva 2014/25/UE lo ha incorporado como novedad para los sectores excluidos.

Por ello quisiera compartir algunas opiniones derivadas de esta experiencia en el foro destacado que es el Observatorio de Contratación Publica.

El Diálogo competitivo es un procedimiento de adjudicación complicado y que exige una gran dedicación de recursos humanos. Al partir de un documento descriptivo que no tiene la precisión de unos pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, el contrato en la vertiente jurídica, financiera y técnica se va configurando durante el diálogo, examinando soluciones, aceptando unas y desechando otras en un proceso que exige una gran implicación del personal del órgano de contratación y de los licitadores.

Es por lo tanto un procedimiento que solo resulta eficiente en contratos complejos. Resulta en este punto llamativo que la nueva Directiva 2014/24/UE, haya suprimido el presupuesto tradicional para la utilización del Diálogo competitivo, consistente en la particular complejidad del contrato. Este requisito que se incluía en el artículo 11.1 c) en relación con el considerando 31, ambos de la Directiva 2004/18/CE, ha desaparecido y los supuestos que habilitan para la utilización de este procedimiento son los mismos que los relativos al procedimiento negociado con publicidad.

A pesar de esta equiparación entre los dos procedimientos, es razonable entender que en la práctica el Diálogo competitivo, al permitir un margen de negociación mayor, va a mantener su ámbito de aplicación en aquellos contratos cuya configuración es más compleja.

Tanto en la Directiva 2004/18/CE, como en la actual Directiva 2014/24/UE, la regulación del procedimiento del Diálogo competitivo es bastante escueta para la complejidad del mismo, prueba de ello es que la Comisión Europea publicó una Ficha Explicativa en 2005 (CC/2005/04). Esta misma parquedad se mantuvo en la regulación de la Ley 30/2007, de contratos del sector publico.

Lejos de considerar esta circunstancia un problema, entiendo que representa una ventaja pues permite al órgano de contratación una gran flexibilidad para diseñar el funcionamiento del diálogo.

Resulta positivo que se pueda optar por la posibilidad de articular un diálogo que finalice con la elección de varias soluciones adecuadas, de acuerdo con las cuales cada licitador presentará su oferta final, debiendo el órgano de contratación adjudicar el contrato a aquella solución que representa la mejor relación calidad-precio; o por el contrario optar por que el diálogo finalice con una única solución con las distintas aportaciones (cherry-picking), sobre la que se permitirá que todos los licitadores presenten una oferta final.

También es importante permitir que el órgano de contratación prevea primas o pagos para los participantes en el diálogo si lo estima conveniente. De esta forma en aquellos casos en que el Diálogo competitivo exija un grado avanzado de desarrollo de las soluciones, el coste que ello supone no ahuyentará a las empresas con menos capacidad económica, y así se conseguirá una verdadera concurrencia.

Esta flexibilidad en la configuración inicial del procedimiento, resulta necesario también durante el desarrollo del mismo.

Si el Diálogo competitivo debe ser un instrumento que permita adjudicar contratos de gran complejidad, no solo técnica, sino también jurídica y financiera, es necesario que respetando siempre el principio de igualdad de trato y no discriminación, y sin modificar los aspectos sustanciales del documento descriptivo, este vaya evolucionando para recoger aquellas cuestiones que el poder adjudicador reconsidere a la vista del diálogo con los licitadores. Es muy difícil, salvo que el documento descriptivo adolezca de una gran imprecisión que no haya ningún aspecto jurídico, técnico o financiero que no deba ser modulado, concretado o suprimido, a la vista de las soluciones que se van desarrollando.

Un ejemplo claro son los criterios de adjudicación cuya ponderación resultará difícil concretar inicialmente en el documento descriptivo pero que sin embargo deberán precisarse en el momento en el que se invite a los licitadores a presentar la oferta final.

Por ello, elaborar un documento descriptivo final que se traslade a todos los licitadores como base para la elaboración de la oferta final, aunque no resulte necesario en todos los casos, es un elemento de transparencia que garantiza que todos ellos están en igualdad de condiciones en ese momento.

El desarrollo del diálogo necesariamente debe realizarse de forma individual con cada licitador para que se mantenga el secreto de las soluciones que proponen –como muy bien explica la Nota Explicativa de la Comisión – e indudablemente debe documentarse como un proceso formal. Es conveniente que las soluciones se presenten por escrito y que el diálogo sobre las mismas que obviamente se realizara de forma presencial, se recoja en las correspondientes actas. La Directiva 2014/24/UE recuerda expresamente la obligación de dejar constancia de todo el proceso en el artículo 84.2.

Resulta conveniente fijar en el documento descriptivo el plazo máximo estimado para el desarrollo de la fase de diálogo, de forma que los licitadores tengan una referencia de los recursos personales que van a tener que poner a disposición del procedimiento y de la repercusión que esto va a tener en su organización interna.

Toda la complejidad de la fase de diálogo queda reflejada en la nueva Directiva que en su considerando 42 aconseja nombrar un Jefe de Proyecto que garantice el correcto desenvolvimiento del proceso de adjudicación, coordinando la cooperación entre el órgano de contratación y los licitadores.

Finalizado el diálogo y adjudicado el contrato, en este procedimiento adquiere una relevancia especial el documento de formalización.

En un procedimiento en el que las condiciones técnicas, jurídicas y financieras se van fijando mediante el diálogo, el documento en que se formaliza el contrato debe contener en su clausulado todos aquellos aspectos que en otros procedimientos quedan ya fijados inicialmente en los Pliegos de Cláusulas Particulares y de Prescripciones Técnicas.

Se demuestra pues el diálogo competitivo como un instrumento adecuado para aquellos contratos complejos en los que el poder adjudicador no este objetivamente en condiciones de fijar a priori la solución a sus necesidades, sin que la duración del procedimiento pueda considerarse un inconveniente, pues como muy bien indica la Ficha Explicativa de la Comisión, la opción alternativa de contratar la realización de un estudio o proyecto previo que fije la solución, y posteriormente licitar la ejecución de la misma, además de exigir un plazo de tiempo parecido o incluso mayor, conlleva el riesgo de que la concurrencia en el contrato de ejecución sea insuficiente.