Por parte de la Dirección de Contratación de mi empresa se ideó la elaboración de pliegos conteniendo lotes estimativos para contrato no sometidos a regulación armonizada. En aquellos momentos estaba en vigor el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que, para los Poderes Adjudicadores no Administración Pública, permitía la elaboración de unas Instrucciones Internas de Contratación que regulasen, respetando los principios básicos de la Ley, la contratación no armonizada. En dicho escenario, de mayor libertad, empezamos a licitar esta clase de contratos. Pero, hete aquí, que apareció nuestra querida, e inmensa, Ley 9/2017, por lo que hubo que ver si era posible continuar con los lotes estimativos, concluyéndose que sí en el caso de contratos en función de las necesidades, tal y como se pasa a razonar, o al menos se intenta, a continuación.
El artículo 99.7 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) es del siguiente tenor literal:
“En los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato.”
Por lo tanto la regla general es que cada lote constituirá un contrato, salvo que:
- Se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato.
- Se presenten ofertas integradoras.
El segundo caso se da cuando puede adjudicarse más de un lote al mismo licitador, siendo regulado en el artículo 99.5 de la LCSP.
Centrándonos en el primer caso, el legislador establece una excepción de carácter general que no concreta en que supuestos puede utilizarse. Por ello, hemos de entender, que el órgano de contratación tiene libertad para establecer en el pliego que los lotes, que pueden ser adjudicados a diferentes licitadores, formarán parte de un único contrato; por lo tanto, estaríamos ante un único contrato en el que una parte sería el órgano de contratación y la contraparte los diferentes adjudicatarios de cada lote.
En este punto quizá no se pueda entrever las ventajas que puede tener la existencia de un solo contrato para todos los lotes, por ello hay que traer a colación a la disposición adicional trigésima tercera de la LCSP, titulada “ Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades” y que establece:
“En los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar este, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo. En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 204 de esta Ley. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.”
En estos casos, cuando estamos ante un contrato de servicios o suministros en función de las necesidades dividido en lotes (suministro de material de ferretería en diferentes establecimientos que cubren una zona de una provincia, servicios de reparación de vehículos según tipología: neumáticos/chapa y pintura/mecánica general, etc.), y al no tener el adjudicatario asegurada la ejecución completa del presupuesto de su lote, ya que podría finalizar el plazo del contrato sin que tal hecho ocurriere, si consideramos que estamos ante un único contrato podríamos:
- Establecer presupuestos estimativos de cada lote.
- Realizar trasvases de presupuestos entre los diferentes lotes, de tal manera que haya una armonización entre ellos que suponga que si un lote ha alcanzado su presupuesto máximo, el órgano de contratación pueda utilizar el presupuesto de otro lote.
- Establecer que se ejecutará la modificación del contrato una vez se alcance el presupuesto máximo del contrato (y no individualmente por cada lote).
Estableciendo esta metodología, no se perjudica a ninguno de los adjudicatarios de los diferentes lotes, ya que estamos ante un contrato en función de las necesidades en el que no tienen asegurado la ejecución del presupuesto, y se evita la disfunción que supone la finalización del presupuesto de unos lotes antes que de otros, lo cual conlleva:
- Mayor número de modificaciones dentro del contrato: pueden ir agotándose los lotes sucesivamente y el órgano de contratación acordar, con el fin de aumentar su presupuesto, la preceptiva modificación para cada uno de ellos.
- Tener que licitar un solo lote si el presupuesto, incluida la posible modificación, se ha agotado con rapidez: ese lote debería licitarse, adjudicándose el correspondiente contrato, con su plazo y presupuesto correspondiente; después irían finalizando el resto de lotes…, todo lo cual llevaría a que un concurso, por el que se han licitado varios lotes/contratos, perdería su unidad, desperdigándose en varios concursos cuando el objeto es el mismo (un determinado tipo de suministro, un determinado tipo de servicio), con la consecuente pérdida de recursos para el, casi siempre diezmado, órgano de contratación.
La indefinición de la cuantía de cada lote, que no del contrato, no sería problema en cuanto a las normas procedimentales y de publicidad, ya que el artículo 99.6 de la LCSP indica que “cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2”. Así por ejemplo, los lotes estimativos no influirían en cuanto a la posibilidad de utilizar el procedimiento simplificado o supersimplificado, ya que se tiene en cuenta el valor estimado del contrato, no de cada uno de los lotes.
En cuanto a la solvencia a exigir, el artículo 87.1 de la LCSP señala que “Cuando un contrato se divida en lotes, el presente criterio se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el órgano de contratación podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los licitadores por referencia a grupos de lotes en caso”. El artículo 11.5 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dice “Salvo que en los pliegos del contrato se establezca de modo expreso su exigencia, los licitadores o candidatos estarán exentos de los requisitos de acreditación de la solvencia económica y financiera y de acreditación de la solvencia técnica y profesional para los contratos de obras cuyo valor estimado no exceda de 80.000 euros y para los contratos de los demás tipos cuyo valor estimado no exceda de 35.000 euros”. Por lo tanto, en caso de que se utilicen lotes estimativos y el valor estimado del contrato supere, en el caso de servicios y suministros, los 35.000 euros, habría que exigir siempre solvencia, ante la previsión de que un lote de presupuesto estimativo inferior a dichos umbrales pudiera superarlos durante la ejecución del contrato.
En definitiva, creo que la combinación del artículo y disposición adicional reseñados abren la posibilidad, quizás imaginativa para los más ortodoxos (y para la Intervención), de facilitar a los órganos de contratación un mayor control en la ejecución de este tipo de contratos a través de presupuestos estimativos de los lotes que, como vasos comunicantes, permiten una armonización del contrato a efectos de su modificación, finalización y, en su caso, nueva licitación, respetándose lo contenido en la LCSP, y en especial el precio cierto al que alude el artículo 102.1, que serán los precios unitarios y el valor estimado del contrato.
