Mediante Dictamen de 10 de marzo de 2016, el Consejo de Estado ha aprobado el Dictamen que se emite con carácter preceptivo de conformidad con lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que previene que el Pleno de este Cuerpo Consultivo debe ser consultado en el caso de “anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo (...) del derecho comunitario europeo”.

La emisión del Dictamen comporta la culminación del procedimiento de elaboración de la norma, a falta de su aprobación como proyecto de ley y ulterior remisión a las Cortes Generales para su tramitación. Y como el Gobierno se encuentra en funciones tras la celebración de las últimas elecciones generales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Gobierno en funciones no puede “presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado”. 

El Consejo de Estado, en un estudio minucioso, advierte cuestiones formales relativas a la estructura, y concluye que “en todo caso, el resultado final es que el anteproyecto presenta una estructura artificiosa y compleja cuyo manejo y comprensión resulta ardua para el avezado en las materias de contratación pública y extraordinariamente difícil para quien no lo está, en detrimento incluso, en ocasiones, de la seguridad jurídica”. 

El texto sometido a consulta merece, en términos generales, un juicio favorable (advierte que tiene una estructura compleja que hace su manejo arduo y muy difícil para el operador jurídico). No obstante, se formulan una serie de consideraciones a la regulación proyectada, que tienen distinto alcance y relevancia. 

A los efectos del artículo 130.3 de su Reglamento Orgánico (que implica su aceptación para que el texto que se remita sea “de acuerdo con el Consejo de Estado”), tienen carácter esencial las formuladas a los artículos 6.1, 15 y 17, 44.7, 50.1.b) último párrafo, 51.3, 55.e), 119.2.b), 138.3, 161.1, 172,3 y 173, 162, 179, 26 y 316 en relación con la obligación establecida en el artículo 199, 212 y 315. 

Las observaciones de este extenso Dictamen se concretan, como indica el propio Consejo de Estado, en: 

1. La disciplina de los convenios interadministrativos resulta excesivamente rígida e imposibilita su utilización como instrumento ordinario de colaboración entre las Administraciones públicas.
2. La configuración de los contratos de servicios y de concesión de servicios y la supresión del contrato de gestión de servicios públicos –quedando embebido en el segundo de los citados- no asegura un régimen adecuado para garantizar los principios de igualdad, universalidad y continuidad de los servicios públicos o de interés general. 
3. El mantenimiento –y extensión en algunos casos- de la regla de que los contratos se perfeccionan por su formalización y no por el mero consentimiento no está justificado en el expediente y suscita dificultades que el anteproyecto no resuelve de manera satisfactoria. 
4. El sistema de reparto de competencias jurisdiccionales previsto en el artículo 27 del anteproyecto no solventa las dificultades apreciadas en la práctica desde 2007, siendo aconsejable la vuelta al tradicional que encomienda a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los actos sujetos al derecho administrativo y a la jurisdicción civil el enjuiciamiento de los sujetos al derecho privado. 
5. El recurso especial en materia de contratación debería tener carácter potestativo y extenderse a los contratos no sujetos a regulación armonizada en todo caso y como mínimo cuando aquellos se celebren por poderes adjudicadores, determinándose legalmente los contratos cuyos actos son impugnables a través de este instrumento.
6. El régimen singular de presentación del recurso especial  –derogando el sistema ordinario establecido en la legislación de procedimiento administrativo- constituye un obstáculo injustificado y gravoso para los administrados.
7. Es preciso perfilar determinados aspectos de la regulación de las consultas preliminares a la contratación a fin de evitar situaciones que distorsionen la igualdad y competencia de los licitadores en el proceso de selección del contratista. 
8. Es preciso reforzar el sistema de garantías que aseguren el efectivo cumplimiento de las responsabilidades del contratista saliente en los casos de subrogación legal de trabajadores. 
9. Resulta necesario completar la regulación atinente al denominado diálogo competitivo. 
10. La extensión de las prerrogativas reconocidas a favor de la Administración en relación con los contratos administrativos a los contratos privados, aun cuando estén sujetos a regulación armonizada, carece de fundamento jurídico.
11. Se considera conveniente introducir en el anteproyecto una previsión que fije el plazo máximo de tramitación de los procedimientos de resolución de los contratos en un año.
12. Resulta conveniente reconsiderar el sistema legal previsto de indemnización de daños causados a terceros por los contratistas en los términos indicados en el cuerpo del dictamen. 
13. La regulación proyectada de los acuerdos marco debería ser completada. 
14. Deberían introducirse en el anteproyecto los mecanismos precisos para asegurar la corrección de los proyectos de obras elaborados y la efectividad de las labores de supervisión y articular un sistema de exigencia de responsabilidades y sancionador adecuado. 
15. Es preciso articular una solución cierta en relación con el procedimiento a seguir en el caso de las reclamaciones por daños causados por los establecimientos y facultativos médicos formuladas por los beneficiarios de los conciertos sanitarios del mutualismo administrativo, evitando su deambular por las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa como hasta la fecha.

Corresponde, pues, al nuevo Gobierno, a la vista de lo dictaminado,  “corregir” el texto para su aprobación por Consejo de Ministros y posterior remisión a las Cortes Generales para su tramitación como norma legal. 

Vencido el plazo de transposición, y con el efecto directo de las Directivas, resultaría conveniente que la tramitación fuera una de las principales prioridades del nuevo Gobierno tanto por seguridad jurídica como para evitar un recurso por incumplimiento del Derecho europeo. El Consejo de Estado recuerda, sobre esta cuestión, que: “El incumplimiento del citado plazo puede comportar la incoación por parte de la Unión Europea del correspondiente procedimiento sancionador. Ahora bien, en virtud de una práctica de uso, la Comisión no lo hace cuando se ha culminado el procedimiento interno de elaboración de la norma de incorporación, lo que, en el caso español, se considera producido al emitir su dictamen este Cuerpo Consultivo”.

Más información:

• Dictamen Nº: 1.116/2015 del Consejo de Estado - Descargar PDF.