El estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, con el fin de hacer frente a la pandemia provocada por el COVID-19, así como sus sucesivas prórrogas aprobadas por el Congreso de los Diputados, ha alterado de muy diferentes formas los procesos de ejecución de las distintas modalidades de contratos públicos. Una situación particular es la de los contratos de concesión de obras y servicios, así como la relativa a otros servicios que se venían prestando mediante contratos de gestión de servicios públicos por operadores privados, contratos caracterizados por los principios de riesgo y ventura del contratista pero también por los principios de continuidad del servicio y mantenimiento del equilibrio económico financiero.
El Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, y algunas normas dictadas en su desarrollo, afectaron de forma directa a la ejecución de contratos concesionales. Ante esta situación el artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, estableció un régimen excepcional de mantenimiento del equilibrio económico de los contratos de concesiones de obras y de servicios, en caso de que fuera imposible su prestación.
El Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo añadió un nuevo apartado 7 al artículo 34, y el Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo, modificó los apartados 4 y 7 del artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020.
Este régimen normativo, que puede calificarse de excepción, plantea en primer lugar la cuestión de su ámbito temporal y material de aplicación, es decir, a qué contratos se aplica. En segundo lugar hay que determinar si la condición para poder reclamar el reequilibrio económico es exigible sólo en los casos de imposibilidad total de llevar a cabo la prestación o también es posible en los casos de imposibilidad parcial. En tercer lugar debe determinarse si el régimen excepcional es único y excluyente, es decir, si en caso de no existir una imposibilidad total o parcial de llevar a cabo la prestación del servicio puede acudirse al régimen normal del tratamiento del reequilibrio económico. También hay que plantearse a qué medios puede acudirse y cuáles son los más razonables, para recomponer el equilibrio económico roto, en caso de que se reconozca el derecho al reequilibrio.
El examen del régimen que hemos denominado excepcional no debe hacernos olvidar que una vez levantado el estado de alarma, el desequilibrio económico puede mantenerse, aunque ya no se impida ni total ni parcialmente la prestación del servicio. La desaparición del régimen jurídico excepcional no nos devolverá un régimen de normalidad en la actividad económica. Por ello hay que plantearse cómo deberá aplicarse la normativa anterior a una nueva situación, a una nueva normalidad diversa de la situación pre Covid19. Creemos que las administraciones públicas, sus órganos asesores y los Tribunales de Contratación Pública deberán atender a los principios que rigen la contratación pública en materia de contratos concesionales, flexibilizando el principio del riesgo y ventura en razón del principio de continuidad de los servicios y la garantía de la calidad de su prestación, recordando también que el contratista es un colaborador de la administración. Las técnicas del factum principis, del riesgo imprevisible y en menor medida la fuerza mayor deben ser los instrumentos legales para lograr el fin de interés general que es el mantenimiento de la prestación de los servicios con la mayor calidad posible.
La fijación, de acuerdo con lo que acaba de exponerse, de unos criterios interpretativos claros y bien fundados por parte de las administraciones contratantes, y en su caso por los Tribunales especiales en materia de contratación si son llamados a resolver estas cuestiones, cuando deban resolver las reclamaciones de reequilibrio económico que se les planteen, podrían ayudar a evitar una judicialización excesiva de los conflictos que puedan surgir en la vida de los contratos concesionales, durante y en la etapa post-Covid19. La interpretación de la normas debe llevarse a cabo en todo caso atendiendo a su objeto, de modo que ante el caso concreto se logre una aplicación de las mismas que permita alcanzar los fines que estableció el legislador al aprobarlas , ya que el derecho debe ser efectivo. Hay que aplicar principios permanentes a circunstancias cambiantes.
Lo que planteamos es que las administraciones, sus órganos asesores en materia de contratación, y en su caso por los Tribunales especiales en materia de contratación, instancias ante las que se plantearán las primeras reclamaciones de reequilibrio económico, lleven a cabo una aplicación tanto de la normativa excepcional del artículo 34,4 como de la normativa ordinaria, adecuada a la realidad de cada momento, con especial atención a las teorías del factum principis, del riesgo imprevisible y el principio del reequilibrio económico, entendiendo que si por causas sobrevenidas e imprevisibles se ha roto la ecuación financiera, hay que acudir en ayuda del concesionario. La exigencia del mantenimiento del equilibrio económico responde a la finalidad de satisfacer el interés público. Se trata de aplicar los fundamentos legales a favor del reequilibro económico de forma proporcionada a la situación existente. Se trata de flexibilizar el principio del riesgo y ventura para poder incidir en la relación contractual, con el fin de reequilibrar las prestaciones respectivas y no hacer recaer todo el perjuicio en una de las partes contractuales.
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