Nuevas reglas para compensar efecto COVID-19 en concesiones de obra y de servicio
El restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión es una institución clásica del Derecho español, vinculada indisolublemente a los contratos de concesión y que opera como una excepción al principio pacta sunt servanda. Al igual que sus predecesoras, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ofrece un conjunto de reglas (arts. 270 y 290), configurándola como un derecho del concesionario en los supuestos de ius variandi, factum principi y fuerza mayor. La legislación COVID-19 ha establecido una regulación “paralela” a las citadas reglas (art. 34.4 Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19) mediante la cual se da una respuesta específica a la afectación de los contratos concesionales derivados de la crisis sanitaria 1. El objeto de estas líneas es aportar algunas reflexiones a esta reglas 2 , considerando también las novedades del RD ley 11/2020, de 31 de marzo y el contenido de primeros informes que las han interpretado.
La imposibilidad de ejecutar la concesión: presupuesto del reequilibrio
Se arbitra una compensación económica para los contratos de concesión cuya ejecución resulte imposible a consecuencia del COVID-19 o por las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlos. A este respecto, el art. 34.4 párrafo final establece que:
“La aplicación de lo dispuesto en este apartado sólo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.
Por tanto, sólo en el caso de que la concesión no pudiera seguir ejecutándose surgiría el derecho para la empresa concesionaria. A este respecto, la Abogacía del Estado ha interpretado que esta imposibilidad “supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse” 3 . Si ello es efectivamente así, todas aquellas concesiones que puedan seguir ejecutándose no entrarían en el presupuesto establecido por la norma 4.
Por este motivo, señala el citado Informe, no existe ‘imposibilidad’ de ejecutar el contrato si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y éste sigue estando legalmente permitido.
Los contratos de concesión incluidos en el ámbito del art. 34.4
Estas reglas de compensación económica se aplican a los “contratos públicos” de concesiones de obras y de servicios “vigentes” a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 y que hayan sido celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido por el art. 3 LCSP. Hay que tener presente que en una norma posterior se ha precisado el sentido de la expresión “contratos públicos”, con lo que se ha terminado de delimitar el ámbito objetivo de la norma.
Dice ahora el nuevo apartado séptimo del art. 34 (incorporado a través del RD-ley 11/2020, de 31 de marzo) que:
“A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de «contratos públicos» aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 7/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; o la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector en los ámbitos de la defensa y de la seguridad”.
Por tanto, con este apartado se aclara que únicamente se incluyen las concesiones del sector clásico (la vigente LCSP y su predecesora inmediata, RD Legislativo 3/2011), de los sectores especiales (Ley 31/2007 y la vigente RD-ley 31/2020) y del sector defensa y seguridad (Ley 24/2011). Dicho de otro modo, cualquier otra concesión (que se rija por otras normas distintas de las mencionadas de forma expresa) no entra en el supuesto del art. 34.4 RD-ley 8/2020.
Más allá de lo anterior, también surge la interrogante acerca de qué debemos entender por “contrato de concesión”, porque el concepto, como es sabido, ha cambiado tras la Directiva 2014/23. Así, por ejemplo, un contrato de gestión de servicio público modalidad concesión, ¿debería pasar primero el test de una posible recalificación contractual? ¿Podrá considerarse que un contrato de concesión adjudicado al amparo de LCSP no es tal? y que, por lo tanto, no le es aplicable el citado art. 34.4, debiendo reconducirse la compensación económica a otros de sus apartados (según el tipo contractual resultante) En fin, ¿hay que determinar la verdadera naturaleza del contrato o basta su nomen iure? 5.
Modalidades de reequilibrio y conceptos cubiertos
En el supuesto antes aludido (imposibilidad de ejecución), el art. 34.3 RD-ley 8/2020 reconoce al concesionario el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda, los siguientes mecanismos alternativos:
- Ampliación de la duración inicial hasta un máximo de un 15%
- Modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato
Estas dos vías no son novedosas porque el Derecho español las ha incluido tradicionalmente (junto a otras) como modalidades para llevar a cabo el restablecimiento de la concesión. Basta recordar, por ejemplo, lo dispuesto en los antes citados arts. 270.3 y 290.5 LCSP.
Se trata de concesiones que, aunque no puedan explotarse ahora (imposibilidad) sí podrán hacerlo en el futuro y de ahí que la “compensación prevista” sea una ampliación del plazo concesional o una modificación de las condiciones económicas del contrato (exención total o parcial del canon concesional, ingresos aportados directamente por el poder adjudicador u otras medidas análogas). Evidentemente estas medidas no afectan al riesgo operacional (alcanzado al inicio del contrato y asumido por el contratista) puesto que, como es sabido, el Derecho europeo obliga a su transferencia, pero solo en condiciones normales de mercado, lo que claramente aquí no tiene lugar y ello permite la intervención pública. Además, la compensación económica lo será únicamente de aquellos gastos acreditados de forma fehaciente por el concesionario durante el período que dure la imposibilidad de ejecución. El importe de dichos gastos se le compensará en su equivalente en tiempo (extensión del tiempo de la concesión) o económico (modificación del clausulado de la concesión).
En cuanto a los conceptos cubiertos, la norma es bastante enfática cuando declara que
“dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado 6 , respecto de los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19”.
En el antes citado Informe de la Abogacía del Estado de 1 de abril 2020 hay ya algunas interpretaciones acerca de este precepto. En primer lugar, se señala que “la reducción en el número de vehículos que circula por la autopista o autovía, y la consiguiente disminución de ingresos de la concesionaria, no dan derecho al reequilibrio económico de la concesión conforme al RDL 8/2020”. Una exclusión que guarda coherencia con la interpretación sostenida previamente, según la cual la compensación prevista lo es sólo para aquellas concesiones que no puedan seguir ejecutándose.
De mucho mayor calado es, a mi juicio, el párrafo conclusivo del citado informe porque da un paso más allá. La pérdida de ingresos (en este caso, por reducción de tráfico) tampoco podría ser objeto tampoco de reequilibrio en el marco de la LCSP, subrayándose que la situación de hecho COVID-19 no puede ser considerada como un supuesto de fuerza mayor. A este respecto, se señala que:
“Igualmente, se estima que esa reducción de vehículos e ingresos tampoco sería equiparable a ‘fuerza mayor’, a ‘circunstancia imprevisible’ o a ‘factum principis (‘actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato’) a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato de obras con base las normas generales aplicables al contrato de concesión (por ejemplo, el vigente 270.2 de la LCSP). Esto se justifica por las razones siguientes:
- Porque el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor.
- Porque la aplicación preferente del artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020.”
El procedimiento para solicitar el reequilibrio de la concesión COVID-19
Al igual que para otros tipos contractuales, el RD-ley 8/2020 ha fijado un procedimiento para acreditar la afectación en la economía del contrato por el COVID-19 o de las medidas adoptadas para combatirlo. Sin embargo, en el caso que nos ocupa las disposiciones son ciertamente menos detalladas o, lo que es igual, falta regular algunos trámites procedimentales. El precepto se limita a establecer que el procedimiento se inicia a instancia del contratista (solicitud de compensación económica que debe ir acompañada de la “acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe de los gastos”) y que corresponde al órgano de contratación “apreciar” la imposibilidad de la ejecución. A diferencia de la regulación prevista para otros tipos contractuales no se ha fijado un plazo dentro del cual la Administración deba pronunciarse y tampoco el sentido del silencio. La cuestión no es baladí y pone sobre la mesa la forma de integrar esta laguna 7.
Reflexiones finales
El RD-ley 8/2020 contiene previsiones para compensar los daños económicos ocasionados por la imposibilidad de ejecutar las concesiones de obras y servicios por el COVID-19 o por las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para combatirlo. Se trata de reglas específicas y más estrictas de aquellas que prevé la LCSP para el reequilibrio de la concesión.
La idea de un tratamiento normativo singular luce también en los informes de la Abogacía del Estado aludidos en el texto. Pero si esto es lo que tenía en mente el legislador (compensación económica limitada) quizás hubiese sido menos confuso o, si se prefiere, más sencillo no recurrir a la expresión “requilibrio económico de la concesión”. Porque al hacerlo, por asociación conceptual, es inevitable dirigir la mirada al régimen jurídico “tradicional” de la citada figura. Parece también que queda pendiente precisar o completar algunos aspectos (la fuerza mayor se excluye expresamente de los contratos de obras, pero nada se dice para las concesiones, el procedimiento está incompleto, etc.) aunque entiendo que éstas y otras imprecisiones deben ser superadas mediante una interpretación coherente con su finalidad.
===================
1 GIMENO FELIU, J. Mª: “La crisis sanitaria COVID-19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº 86 y 87, pp. 62 a 73 ha puesto de manifiesto tempranamente este carácter al señalar que para las concesiones “se establece una regla distinta a la que ofrece para el reequilibrio la LCSP, que exige para que sea efectivo que se afecte a la economía de la concesión” (cursiva nuestra).
2 Unas primeras valoraciones críticas de estas reglas en: CÁMARA DE CONCESIONARIOS DE INFRAESTRUCTURAS, EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS PÚBLICOS (CCIES): “Nota sobre el contenido del art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de medidas urgentes económicas y sociales sobre el COVID 19, en relación con los contratos de concesión de obras y de servicios”, DORREGO, A., 18 de marzo de 2020. Disponible en https://www.ccies.org/wp-content/uploads/2020/03/CCIES_RD-8-2020-NOTA-ART-34.pdf Véase también VILLAR EZCURRA, J. L.: “Medidas extraordinarias para las concesiones de servicios y obras en el Real Decreto ley 8/2020 como consecuencia del COVID19”, 27 de marzo 2020, disponible en https://hayderecho.expansion.com/2020/03/27/medidas-extraordinarias-para-las-concesiones-de-servicios-y-obras-en-el-real-decreto-ley-8-2020-como-consecuencia-del-covid19/
3 Vid. Informe de la Abogacía del Estado de 1 de abril 2020 “Consulta sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”. Tiene su origen en una consulta (borrador informe) realizado por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana sobre la aplicación del citado artículo a varios tipos contractuales. Esta interpretación del término “imposibilidad” se realiza para determinar el alcance del art. 34.1 y posteriormente se extiende a la regulación de las concesiones. Este derecho –se afirma en la p. 15 del citado Informe- solo nacerá “cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato”, añadiendo seguidamente que son aplicables las consideraciones efectuadas anteriormente en cuanto al concepto de “imposibilidad”.
4 En favor de una interpretación mucho más amplia del término “imposibilidad” se ha pronunciado la CÁMARA DE CONCESIONARIOS en el documento citado en nota nº 2. A este respecto se afirma que “el término “...imposibilidad...” de ejecución del contrato no puede ser identificada con la cesación total en la actividad de la concesión. La imposibilidad de la ejecución del contrato incluye también toda reducción relevante de los ingresos de la concesión por casusa del COVID 19, quedando afectado sustancialmente a su equilibrio económico-financiero”.
5 En las primeras aplicaciones del art. 34 RD-ley 8/2020 ya se han realizado “recalificaciones” contractuales a los efectos de determinar el tipo contractual para aplicar luego las respectivas reglas de compensación económica. Así, por ejemplo, se ha recalificado un contrato de servicios en concesión (servicios de cafetería y restauración) y consecuentemente se ha reconducido la posible compensación a las reglas del apartado 4 del citado art. 34. Véase Informe de la Abogacía del Estado de 30 de marzo de 2020, Interpretación del art. 34.4 del RD-ley 8/2020.
6 El Informe de la Abogacía del Estado de 30 de marzo 2020 sostiene que los “posibles gastos adicionales salariales” no incluyen aquellos abonados durante el período en que se amplíe la concesión (como se proponía en el proyecto de informe) sino que únicamente aquellos derivados del período en que la concesión no pueda ejecutarse (que es lo que cubre la compensación económica ex art. 34.4 RD-ley 8/2020). El razonamiento que acompaña esta conclusión y algún ejemplo se contiene en las pp. 6 y ss. del citado Informe.
7 Un aspecto de no fácil resolución porque como se recordará la LCSP tampoco fija un plazo para instar el reequilibrio. Y también porque normas posteriores ha introducido como trámite el informe preceptivo de la Oficina Nacional de Evaluación para determinadas solicitudes de requilibrio (art. 333.3 LCSP).
