Los derechos humanos son inherentes a las personas, en el mundo entero, por el mero hecho de serlo, sin distinción del país o territorio de residencia. Su vulneración se acomete a través de actos de barbarie y su consentimiento por terceros es una ofensa para la conciencia personal y de la humanidad. Se trata de los derechos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, fundamentalmente el derecho a la vida, la libertad y a la seguridad de las personas.

El Parlamento Europeo, mediante Resolución de 25 de octubre de 2016, sobre la responsabilidad de las empresas por violaciones graves de los derechos humanos en terceros países (2015/2315(INI)) “21. Pide a todos los Estados, y en particular a la Unión y a los Estados miembros, que prioricen como acción inmediata el establecimiento de la diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos en el caso de las empresas que son propiedad del Estado o que el Estado controla y que reciben apoyo y servicios considerables de agencias estatales o instituciones europeas, así como en el de las que suministran bienes o servicios mediante contratos públicos.”

El Tribunal Internacional de Justicia de Naciones Unidas ha recordado a sus miembros que “tienen la obligación de prevenir el crimen de genocidio”.

Ninguna actividad económica debe fomentar ni puede ejercerse tolerando violaciones de derechos humanos. La contratación pública con consideraciones éticas, es una obligación de los poderes públicos para asegurar el cumplimiento de estos derechos en su actividad y para combatir su violación. No puede haber un Estado de Derecho que tolere la infracción de los derechos fundamentales y la contratación pública como actividad del Estado no puede obviar su defensa.  Como señaló la Abogada General en un procedimiento judicial ante el TJUE, “Aunque el sabor del azúcar, en sentido estricto, no es diferente en función de si ha sido adquirido de forma justa o injusta, un producto que ha llegado al mercado en condiciones injustas deja un regusto más amargo en el paladar de los clientes conscientes de la responsabilidad social”.

Dice Fernando Acuña, en el artículo publicado en el Observatorio de Contratación Pública titulado “Las graves vulneraciones de Derechos Humanos como prohibición de contratar”, cuya lectura recomiendo a quienes hayan llegado hasta aquí en la lectura de este artículo por interés en el asunto que: “La inclusión de una prohibición de contratar para aquellas empresas que hayan participado en la comisión de graves vulneraciones de derechos humanos, respecto de las cuales existan pruebas fehacientes y válidas en derecho que los poderes adjudicadores puedan comprobar no solo parece posible o exigible jurídicamente sino que además va en la línea de las políticas que organismos internacionales como la ONU o la Unión Europea vienen marcando recientemente en materia de Derechos Humanos y empresas”.

Las relaciones económicas internacionales, el comercio global y la consecuente mera posibilidad de contratación con empresas multinacionales o la compra-venta de productos extranjeros nos sitúan ante un marco en el que procede extremar la valoración de los aspectos éticos de los contratos para tutelar el respeto a los derechos humanos. Los estados pueden y deben condicionar la actividad de los operadores económicos excluyendo de la compra pública a los que no los respetan y a quienes colaboran con los agresores.

La comisión de delitos de lesa humanidad contra la población civil como el genocidio; los actos de terrorismo; el comercio de productos fabricados o con destino a asentamientos ilegales en territorios ocupados; el comercio con empresas que se dedican a la demolición ilegal de casas, granjas, huertos y cultivos; la utilización de trabajos forzosos; la explotación infantil; la discriminación o apartheid de la población; o la violencia contra colectivos; son supuestos de violaciones de los derechos humanos que deberían ser erradicadas. Estos delitos pueden encajar en los supuestos de prohibición para contratar, siendo motivo suficiente para excluir a un operador económico de los contratos públicos según el artículo 71 de la LCSP. Sin embargo, como regulación garantista, la ley exige contar con una sanción judicial o administrativa que constate la falta grave del operador económico, circunstancia muy difícil de conseguir, aunque sea de dominio público el conocimiento de la comisión de estos gravísimos delitos.

A pesar de las dificultades para detectar a los infractores ninguna actividad económica financiada con fondos públicos debería admitir como parte del negocio a empresas que colaboran en las violaciones de los derechos humanos. Las administraciones públicas tienen la responsabilidad de actuar y contribuir a evitar estas vulneraciones, para garantizar el cumplimiento de los valores que constitucionalmente y en virtud del Tratado Fundacional de la Unión Europea están obligadas a defender.

También las empresas deben evitar implicarse en actividades que puedan suponer un apoyo directo o indirecto a estas violaciones, ya que esto puede acarrear consecuencias jurídicas, económicas y de impopularidad o mala reputación. En el caso de los contratos públicos tampoco pueden admitirse estas violaciones a través del encubrimiento del adjudicatario real o la ocultación del origen/destino de las mercancías mediante la subcontratación.

Los poderes adjudicadores, al preparar sus contrataciones, deberían seguir criterios éticos y advertir a las empresas sobre los riesgos y consecuencias de contribuir material o financieramente a violaciones de los derechos humanos, introduciendo en las condiciones de los pliegos de sus contratos cláusulas que contribuyan, cuando menos, a desalentar su participación en la comisión de esas vulneraciones y, aunque a menudo resulten insuficientes o ineficaces, para, al menos, dejar constancia escrita para la historia de su compromiso con el respeto de los derechos humanos, el primero de ellos el derecho a la vida. Actualmente algunas, pocas, contrataciones públicas establecen mecanismos de control ético contribuyendo con ello a que los entornos sean más eficaces para conseguir el objetivo de promover el respeto a los derechos humanos. Aunque sea un gesto testimonial merece la pena realizarlo, pues es la manera de testimoniar el rechazo a los ataques a los derechos humanos de la población civil.

Los aspectos éticos en la compra pública responsable se pueden integrar de forma imperativa para los participantes en el procedimiento en todas las fases del procedimiento con algunas medidas (a las que se pueden añadir otras) como, por ejemplo:
    

1º.- Estableciendo la exigencia en los PPT de que los productos o servicios contratados no provengan de países o empresas condenados por no respetar los derechos humanos. Igual que se pueden establecer consideraciones ambientales o sociales relativas al producto cabe también incorporar las de tipo ético.

2º.- Comprobando la inexistencia de prohibición para contratar. Con independencia de la obligada verificación de que las empresas licitadoras han presentado su declaración responsable relativa a que no están incursas en prohibición de contratar, también es posible la exclusión de empresas que no cumplan con los estándares éticos establecidos en el PCAP. La mesa de contratación debe comprobar que la empresa no ha sido condenada mediante resolución judicial o administrativa firme (sea nacional o internacional) por cualquier vulneración de los derechos humanos recogidos en las disposiciones nacionales y en los tratados internacionales suscritos por España. Ante la menor sospecha debe pedir aclaración a la declaración presentada en el DEUC. Asimismo, se deben excluir de toda licitación a las empresas que en su actividad se dedican a actividades delictivas como la demolición ilegal de casas, granjas, huertos y cultivos, las que practican la discriminación o segregación racial de la población y las que financian la comisión de dichos delitos.

3º.- Incorporando una condición especial de ejecución que incluya la obligación de respetar los derechos humanos durante el cumplimiento del contrato, que se acreditará inicialmente mediante la firma de una declaración responsable por toda empresa licitadora que habrá de cumplir en caso de resultar adjudicataria. Si se considera necesario, esta obligación puede calificarse como esencial (artículo 202.3 en relación con el artículo 211.f de la LCSP). De este modo el incumplimiento de la declaración responsable comportará, una vez adjudicado el contrato, la resolución contractual.

Durante la ejecución del contrato se procederá a la comprobación efectiva del cumplimiento de este compromiso solicitando, por ejemplo, comprobantes de que el origen o destino de los productos o servicios objeto del contrato no son asentamientos ilegales en territorios ocupados.

Estas medidas se pueden incorporar como obligatorias para todos los contratos, independientemente de su tipificación, naturaleza y cuantía.