En el BOE de 28/03/2020 se incluye una nueva modificación del régimen de la contratación pública/COVID-19, mediante el Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 ¹.

El citado RD-Ley introduce un cambio en el régimen de contratación establecido por el art. 16 del RD-Ley 7/2020 en los siguientes aspectos:

• La tramitación de emergencia ex art. 120 LCSP para la contratación derivada del COVID-19 se amplía a todo el sector público (en su redacción original, se circunscribía exclusivamente al ámbito estatal).

  Dice ahora el art. 16 que:

  “la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el art. 120 de la Ley 9/2017”.

  Desde luego cabe aplaudir el tratamiento homogéneo que ahora luce en el art. 16 RD-ley 7/2020. Sin embargo, hay que afirmar que la nueva previsión (como también se hacía, a mi juicio, en su redacción original) reitera una vía (contratación de emergencia cuando es necesario actuar de manera inmediata) ya establecida por el art. 120 LCSP ² . En este punto, las previsiones que comentamos tienen un carácter más bien pedagógico. Dicho otro modo, era y es posible -sin la “autorización” vía RD-Ley- la tramitación de emergencia, precisamente porque una norma con rango de ley y específica para la temática así lo prevé de forma expresa.

• Una novedad importe se localiza en las reglas de garantías en caso de abono a cuenta para contratación COVID-19. Se recordará que dichas reglas fueron introducidas en la primera modificación al art. 16 RD-ley 7/2020 (modificación que tuvo lugar mediante el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo) y que la norma que hoy se publica deja inalteradas.

  Pero precisamente porque se “amplía” el ámbito del art. 16 RD-ley 7/2020, ahora todo el sector público y no sólo el estatal podrá aplicar esta regulación ex novo (no se prevé esta posibilidad en la LCSP) relativa a las garantías derivadas de pago a cuenta.

  Vamos a comentar brevemente el sentido y alcance de estas reglas:

  Antes que nada, vale la pena recordar que la tramitación de emergencia (art. 120 LCSP) lo es para el procedimiento de licitación, pero no para la ejecución de la prestación. Por este motivo, lo que se elimina son todos aquellos trámites o aspectos que impiden u obstaculizan la consecución del telos de la norma, esto es, permitir que la Administración actúe de manera inmediata. De ahí que, por ejemplo, no existe la obligación de tramitar un expediente de contratación o que se permita contratar libremente su objeto sin sujeción a requisitos formales LCSP. En fin, incluso es posible contratar sin contar con crédito suficiente. En cambio, se mantienen sin cambios las reglas relativas al cumplimiento del contrato, recepción y liquidación de la prestación.

  En este contexto se introduce la norma que comentamos (art. 16.2 RD-ley 7/2020) con el siguiente tenor (nos interesa destacar sólo una parte, lo destacado en negrita):

  “2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente”.

  La modificación destacada se ubica en el momento de ejecución contractual y está directamente conectada con las previsiones del art. 198.3 LCSP. Esta norma (“Pago del precio”) establece en el citado apartado lo siguiente:

  “3. El contratista tendrá derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía”.

  Por tanto, cuando el art. 16.2 RD-ley 7/2020 declara inaplicable lo “dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017” se está refiriendo a las garantías que el art. 198.3 LCSP exige para garantizar los pagos a cuenta. Y lo hace para introducir una regla generosa de flexibilización de la citada obligación “siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías”. Por tanto, será el órgano de contratación el que determine la garantía aplicable en función de la naturaleza de la prestación a contratar (por ejemplo, con un nivel rebajado de exigencias por las normas presupuestarias) o incluso establecer otros medios distintos de garantía. Aunque la norma no lo dice con rotundidad, entiendo que también cabe la no exigencia de garantía. En suma, la norma suspende la obligación de prestar garantía ex art. 198.3 LCSP (contratación COVID-19), trasladando la decisión acerca de su exigibilidad y forma de prestación al órgano de contratación.

• Contratación en el extranjero: una última modificación se incluye en el nuevo apartado 4 del antes citado art. 16 RD-ley 7/2020 y se refiere a los contratos públicos que se “formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero”.

  En una primera lectura parece que estas reglas (contratación pública COVID-19) son una regulación excepcional frente a la ordinaria contenida en la Disposición Adicional Primera “Contratación en el extranjero” de la LCSP. Digo parece porque los presupuestos no son exactamente los mismos: la LCSP se refiere a “contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero”, mientras que el art. 16.4 se refiere a “contratos que se formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero”. No es fácil determinar si esta diferencia es consciente o es atribuible a la velocidad con que se aprueban estas normas ³.

  En todo caso lo que sí resulta claro es que sus previsiones (contratación de emergencia) se aplican única y exclusivamente a la Administración estatal ⁴. iendo ello así, las novedades del art. 16.4 RD-ley 7/2020 en este punto son las siguientes:

  En primer lugar, un cambio competencial para la formalización de los contratos. Se recordará que la DA1ª LCSP residencia la competencia para formalizar la contratación en el extranjero de la Administración estatal en el “Jefe de Misión o Representación Permanente” dependiente del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Únicamente se exceptúan de estas reglas al Ministerio de Defensa (corresponde al titular de dicho Departamento y en algunos supuestos al del Ministerio del Interior) y los organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social (respectivos representantes legales o personas en quienes se delegue).

  En contraste, la norma aprobada señala en su parte pertinente que

  “la formalización de los contratos corresponderá al Jefe de la Misión o Representación Permanente [nótese que no se establece la adscripción], con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del contrato, por requerirlo así la atención de las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y así se acredite en el expediente. No obstante, esta competencia podrá avocarse por el titular del departamento Ministerial competente por razón de la materia”.

  Aunque la redacción del precepto no es muy clara, podría entenderse que su intención es concentrar en un solo órgano la competencia para la formalización de la contratación en el extranjero, incluyendo las excepciones antes referidas (Ministerio de Defensa y Seguridad Social).

  Una segunda modificación y de mayor envergadura es la habilitación expresa y amplia para pagar el precio de forma anticipada ⁵ . El art. 16.4, párrafo tercero establece que:

  “podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2”.

  Hay que recordar que esta posibilidad (pago anticipado) ya se consagra de forma explícita en la LCSP para la contratación en el extranjero (DA 1ª apartado 1. letra g). Bien es cierto que al hablar de “anticipo” parece aludir solo a un pago parcial. El RD-ley 7/2020 va más allá, introduciendo la regla más amplia posible (pago anticipado total).

  De todas formas, la DA 1ª LCSP condiciona el anticipo a que se constituya una garantía: “se deberá exigir garantía que cubra el anticipo”. El RD-Ley 7/2020 rebaja esta obligatoriedad, trasladando al órgano de contratación las decisiones en torno a ella. Este es el sentido de la remisión “en la forma prevista en el apartado 2”, cuyo contenido ya hemos comentado. Es cierto que la citada DA 1ª ya considera la posibilidad (excepcional en todo caso) de eximir la garantía por anticipo, pero la regulación del RD-Ley 7/2020 es mucho más amplia en supuestos y también en las potestades que atribuye al órgano de contratación.

  Debe destacarse que las previsiones anteriores (contratación en el extranjero COVID-19) se acompañan de una regla de enorme envergadura:

  “el riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el Presupuesto del Estado”.

Resumen

1. Tramitación de emergencia: la contratación COVID-19 de todo el sector público se rige por el art. 120 LCSP.
2. Pagos a cuenta por actuaciones preparatorias de contrato. No se aplican las previsiones sobre garantías de LCSP y se atribuye al órgano de contratación todas las decisiones asociadas a la exigencia de garantía permitiéndose también su sustitución.
3. Contratación en el extranjero:
   • La regulación prevista es sólo para el Estado.
   • Son admisibles los pagos anticipados parciales o totales de la prestación, de acuerdo con la situación del mercado y el tráfico comercial.
   • Régimen flexibilizado de garantía.
   • El riesgo de quebranto lo asume el presupuesto del Estado.

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¹ Para un análisis exhaustivo de las modificaciones en el régimen de la contratación pública, véase el trabajo de GIMENO FELIU, J. Mª: “La crisis sanitaria COVID-19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nº 86-87 de 2020, pp. 62-73.

² La previsión es importante únicamente para aquellos entes del sector público a los que no se les aplica esta norma.

³ Además, habría que aclarar otros extremos. Por ejemplo, podría ser plausible la interpretación que sobre el término “formalización” (DA 1, apartado primero, letra a) sostiene GONZÁLEZ LAVÍN, A.: “La contratación pública en el exterior”, Auditoría Pública nº 73, 2019, p. 96 y que podría extrapolarse a la regulación del RD-ley 7/2020.

⁴ Las previsiones podrían haberse extendido también a otros entes del sector público con necesidades de compra en el extranjero derivadas del COVID 19, señaladamente las CCAA. También dichos procesos de compra urgente podrían agilizarse con la regla del pago del precio total anticipado y de un régimen de garantías más flexibles.

⁵ Dicha potestad, sin embargo, se limita a los casos en que dichos abonos “fueran imprescindibles de acuerdo con la situación de mercado y el tráfico comercial del Estado en el que la contratación se lleve a cabo”.