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ObCP - Opinión
Compañeros del TACRC, no es conforme a derecho, en particular al derecho europeo, admitir que el órgano de contratación renuncie, vía pliegos, a su potestad de verificación y, en su caso, exclusión de ofertas anormales
21/03/2022

1. El criterio del TACRC sobre la no preceptividad de incluir en los pliegos parámetros de identificación de ofertas anormales y, por tanto, a favor de excluir la verificación de las mismas.

 

De acuerdo con la RTACRC 345/2020, de 5 de marzo y la reciente RTACRC 1768/2021, de 2 de diciembre, no sería preceptivo que los pliegos incluyan parámetros objetivos para identificar los supuestos en los que una oferta se considera anormal, "salvo que el órgano de contratación pretenda excluir aquellas ofertas que se pudieran considerar anormalmente bajas", siendo "una potestad de aquel que queda dentro del ámbito de su discrecionalidad técnica" para definir las condiciones de la licitación.  

 

Como es lógico, si tales parámetros se establecen en los pliegos, "el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad a tenor de los mismos", pero sucederá lo mismo a la inversa. Si los pliegos no fijan los parámetros objetivos de identificación de ofertas anormales, no será posible identificar y, en su caso, excluir aquellas ofertas que, aparentemente, sean anormalmente bajas1.

 

2. Inconsistencia con el tenor de la LCSP 2017.

 

Las resoluciones comentadas no motivan esta interpretación más que indicando que la Ley lo impone o pretende, o que se infiere de sus preceptos, pero sin hacer explícitos los términos de esta inferencia, que en absoluto es evidente a la luz del texto de las normas aplicables.

 

Al contrario, del tenor literal de la LCSP se desprende prima facie que sí es preceptivo establecer parámetros de identificación de las ofertas anormales —salvo en los procedimientos en los que solo se valore el precio, pues se aplicarán subsidiariamente los criterios del Reglamento—. Como había advertido el propio TACRC en otro caso (Resolución RTACRC 1187/2018, de 28 de diciembre, cit. en la RTACRC 1768/2021) el artículo 149 LCSP se expresa en términos imperativos («el órgano de contratación deberá identificar las ofertas incursas en presunción de anormalidad»; «realizará la función descrita»; «se aplicarán los parámetros […] que, en todo caso determinarán el umbral»; «se estará a lo establecido en los pliegos […] en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos»), que contrastan con el lenguaje optativo o facultativo del derogado TRLCSP de 2011 («el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse»; «podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos»).

 

3. El Derecho de la Unión Europea impone la verificación de ofertas anormales en todo caso.

 

La interpretación del TACRC podía tener cabida en la Directiva 2004/18/CE, cuyo art. 55.1 establecía que se pedirían explicaciones al licitador cuya oferta se considerase en baja anormal "antes de rechazar dicha oferta", de lo que podía deducirse que solo sería necesario tramitar el procedimiento de baja temeraria si el órgano de contratación pretendía rechazarla2. Sin embargo, la vigente Directiva 2014/24/UE, la jurisprudencia dictada por el TJUE y algunos instrumentos de soft law configuran la identificación de ofertas anormales, su verificación y posible exclusión como trámites preceptivos en todo caso.

 

3.1 La Directiva 2014/24/UE.

 

El artículo 69.1 de la Directiva 2014/24/UE ya no parece condicionar la obligación de petición de explicaciones a intención de exclusión alguna:

«Los poderes adjudicadores exigirán a los operadores económicos que expliquen el precio o los costes propuestos en la oferta cuando las ofertas parezcan anormalmente bajas para las obras, los suministros o los servicios de que se trate»

Asimismo, su considerando 50 alude a la «necesaria verificación» de las ofertas que puedan ser anormalmente bajas por incumplimiento de las normas medioambientales, sociales y laborales. Si se comprueba dicho incumplimiento, debe rechazarse la oferta (art. 69.2, párr. 2º y considerando 103). Si el órgano de contratación fuese libre de determinar si verificará o no las bajas anormales, se incumpliría este mandato terminante de exclusión de las ofertas que incurran en dumping social o medioambiental. 

 

Por último, el considerando 103 señala que «[c]uando el licitador no pueda ofrecer una explicación suficiente, la entidad adjudicadora debe estar facultada para rechazar la oferta».

 

(La Directiva de contratación en los sectores especiales incluye previsiones idénticas en los considerandos 55 y 108 y en el artículo 84).

 

3.2 La jurisprudencia europea.

 

De conformidad con la jurisprudencia europea, el órgano de contratación siempre debe tener la posibilidad de identificar ofertas anormalmente bajas, examinarlas y, eventualmente excluirlas siguiendo el procedimiento prescrito en las directivas y el derecho nacional.

 

En este sentido, Sue ARROWSMITH3 señala la STJUE de 29 de marzo de 2012, Slovensko c. Úrad pre verejné obstarávanie (C-599/10, EU:C:2012:191) como aquella que habría apreciado por primera vez esta obligación, luego codificada en el artículo 69.1 de la Directiva 2014/24/UE.

 

En efecto, de Slovensko se desprende con claridad la citada obligación4, concretada en los siguientes aspectos:

 

(i) De las disposiciones de la Directiva sobre bajas anormales, «redactadas en términos imperativos, resulta claramente que el legislador de la Unión ha querido obligar al poder adjudicador a verificar la composición de las ofertas anormalmente bajas, imponiéndole igualmente la obligación de solicitar a los candidatos que aporten las justificaciones necesarias para demostrar que esas ofertas son serias» (§ 28).

 

(ii) La finalidad de esta exigencia es «evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas» (ib, § 29 y STJUE Lombardini y Mantovani, de 27 de noviembre de 2001 (C‑285/99 y C‑286/99, ECLI:EU:C:2001:640, § 57).

 

iii) La Directiva «exige la presencia […] en la normativa nacional» de un precepto que obligue a solicitar aclaraciones a los oferentes de precios anormalmente bajos (§§ 6 y 33) y «se opone a la postura de un poder adjudicador que considere que no le corresponde solicitar al candidato que explique su precio anormalmente bajo» (fallo y § 34).

 

Es cierto que algunas resoluciones, en general anteriores a Slovensko se limitan a sancionar la aplicación del procedimiento de verificación de ofertas cuando el órgano de contratación quiera excluirlas (expresamente, Sentencia Fratelli Costanzo, de 22 de junio de 1989, 103/88, ECLI:EU:C:1989:256, § 26). No obstante, este tipo de pronunciamientos se explican porque los litigios de fondo versan sobre exclusiones decididas sin seguir el procedimiento previsto en las Directivas, no sobre licitaciones en las que ha habido una total ausencia de dicho procedimiento, no identificando, verificando ni excluyendo oferta alguna. De cualquier modo, de la existencia de la obligación de verificar ofertas en un caso no se sigue su inexistencia en el otro. 

 

La jurisprudencia anotada declara que el procedimiento de verificación de ofertar anormales tiene por objeto evitar la arbitrariedad y garantizar la sana competencia. Pues bien, el primer propósito se incumple de ordinario si se excluye una oferta anormal sin respetar las garantías procedimentales (pedir explicaciones, analizarlas y motivar debidamente la exclusión), pero el segundo se incumple tanto en ese caso como si se admite una oferta anormal que dé lugar a un cumplimiento del contrato defectuoso o que se base en incumplimientos de las normas legales, en especial las laborales y medioambientales, o en prácticas abusivas destinadas a expulsar a otros competidores del mercado (predatory pricing). Dicho con otras palabras, el procedimiento de verificación protege tanto a los licitadores potencialmente excluidos como al resto de licitadores frente a la no exclusión de ofertas anormales5, además, obviamente, de a las entidades contratantes y la eficacia, calidad y continuidad de los servicios que tienen asignados. Por ello, no es un procedimiento renunciable.

 

3.3 La interpretación de la Comisión Europea.

 

Terminan de arrojar luz sobre este aspecto, algunos documentos e instrumentos de soft law de la Comisión Europea que interpretan que el órgano de contratación debe siempre disponer de la potestad de verificación y exclusión de ofertas anormales.

 

En concreto, la Guía práctica de contratación pública para profesionales6 indica que «se deben investigar debidamente las ofertas que parecen anormalmente bajas». 

 

Asimismo, las Directrices sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de contratación pública de la UE7, considerando «fundamental» la aplicación de las disposiciones relativas a las ofertas anormalmente bajas en este contexto (parte expositiva), indican que «[t]ras la recepción de las ofertas, el comprador público tendrá que evaluar si estas parecen haber sido calculadas de forma razonable» y que «[c]uando un comprador público recibe una oferta que sospecha que es anormalmente baja, tiene la obligación jurídica de solicitar una explicación del precio ofertado al operador económico en cuestión» (apartados 2 y 2.1). De nuevo, en el apartado 2.4 se insiste en que «[l]os compradores públicos tienen que verificar la solidez de la financiación de una oferta o si esta es anormalmente baja».

 

4. Conclusiones.

 

4.1 No parece que la LCSP haga facultativo el establecimiento de parámetros objetivos de identificación de posibles ofertas anormales. Menos si se interpreta, como procede, secundum directivam.

 

4.2 El derecho de la Unión Europea exige que los órganos de contratación tengan en todo caso la posibilidad de identificar ofertas anormales, pedir explicaciones y pruebas a los licitadores en baja anormal y, eventualmente excluirlas. Por tanto, si el derecho nacional no permite realizar estas acciones sin la previa existencia de parámetros de identificación de la anormalidad, al aprobar los pliegos los órganos de contratación deberán asegurarse de que fijan dichos parámetros o, en su caso, que son aplicables los reglamentarios. Si no, incumplirán el derecho europeo.


1 Con la sola salvedad de los procedimientos en los que solo se valore el precio, en los que el silencio del pliego determinará la aplicación de los parámetros definidos reglamentariamente (art. 149.2 a) LCSP y 85 RGLCAP).

Con todo, siempre desde la perspectiva de las RRTACRC comentadas, parece que sería admisible que el pliego descarte expresamente la identificación de ofertas anormales en este tipo de procedimientos con el efecto de que no entrarían en juego tampoco los parámetros reglamentarios, pues estos son de aplicación «[s]alvo que en los pliegos se estableciera otra cosa […o] en defecto de previsión en aquellos» según el artículo 149.2 a) LCSP.

2 En este sentido, ARROWSMITH, Sue (2014). The Law of Public and Utilities Procurement, Londres, Sweet & Maxwell: 813-814.

3 ARROWSMITH, Sue, op. cit., 813-814.

4 Aunque se pueden encontrar otras sentencias, incluso muy anteriores, de las que podría desprenderse el mismo efecto, v.gr., la Sentencia Transporoute c. Ministère des travaux publics, de 10 de febrero de 1982 (76/81, ECLI:EU:C:1982:49, § 18).

5 «Recuerde que, si acepta una oferta anormalmente baja sin examinarla, podría estar generando una situación de desventaja para otros licitadores que sí respeten los requisitos sociales» (Comunicación de la Comisión de 26 de mayo de 2021, Adquisiciones sociales: una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas (2.ª edición), pág. 92).

6 Comisión Europea (2018). Guía práctica de contratación pública para profesionales sobre cómo evitar los errores más comunes en los proyectos financiados con cargo a los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos, pág. 94 y, en el mismo sentido, 95, 96 y 97.

7 Comunicación de la Comisión Europea de 14 de junio de 2019, 2019/C 271/02.

Colaborador

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Manuel Peláez Muras
Abogado e Interventor. Profesor colaborador en Universitat Oberta de Catalunya.