El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJ) se ha vuelto a pronunciar (la tercera vez en menos de un mes) sobre el concepto de “contrato público” y el ámbito de aplicación de las Directivas de contratos. Al igual que en otros casos anteriores, el asunto fue juzgado sin conclusiones del Abogado General ¹.

En esta ocasión lo hace en relación con la petición de decisión prejudicial planteada por el Korkein hallinto-oikeus (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Finlandia) en relación con la adjudicación directa por la ciudad de Pori (Finlandia) del servicios de transporte de personas con discapacidad a Porin Linjat Oy, sociedad anónima que pertenece íntegramente a dicha ciudad, con arreglo al régimen del contrato «in house», que el Derecho finlandés califica de «adjudicación a una entidad vinculada».

La citada adjudicación se lleva a cabo en el marco de dos convenios de colaboración: uno en materia de transporte público, que vincula a las ciudades de Pori, Harjavalta, Kokemäki y Ulvila y al municipio de Nakkila; y otro en materia de servicios sanitarios celebrado por las ciudades de Pori y Ulvila y el municipio de Merikarvia. En ambos convenios, la ciudad de Pori tiene la condición de “municipio responsable” de la prestación del servicio. Para ello, se sirve de Porin Linjat, que es una “entidad vinculada” (es decir, un operador interno o medio propio) de la que es propietaria y sobre la que ejerce su control.

En esencia, el tribunal remitente formula dos preguntas: primero, si el convenio de colaboración en materia de servicios sanitarios puede no estar sometido, por su naturaleza, al ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18, debido a que materializa una transferencia de competencias o una colaboración entre entidades pertenecientes al sector público (si el modelo de “municipio responsable” es un supuesto de colaboración horizontal); y, segundo, si –en su condición de municipio responsable- la ciudad Pori puede adjudicar a una entidad vinculada sin licitación la prestación de servicios que no solo satisfacen sus propias necesidades, sino también las de los demás municipios que forman parte de dicho convenio.

La responsabilidad de la organización de los servicios sociales y sanitarios comprendidos en el área de colaboración incumbe a la “Comisión de Garantía de los derechos Sociales Fundamentales de la ciudad de Pori”, que es una comisión mixta, compuesta por dieciocho miembros: tres son nombrados por la ciudad de Ulvila, dos por el municipio de Merikarvia y los trece restantes por la ciudad de Pori.

1º. Naturaleza del convenio de colaboración intermunicipal: transferencia de competencia entre autoridades públicas excluida de la Directiva de contratos.

Señala el TJ que para poder calificar de acto de organización interna, comprendido en el artículo 4 TUE, apartado 2, una transferencia de competencias entre autoridades públicas, es necesario que la autoridad pública a la que se atribuye una competencia ejerza dicha competencia de manera autónoma y bajo su propia responsabilidad. De acuerdo con la doctrina emitida en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Remondis, C 51/15 (EU:C:2016:985, apartados 49 y 51), ello requiere el cumplimiento de dos requisitos:

• que tenga la facultad de organizar el cumplimiento de las funciones inherentes a dicha competencia, así como de establecer el marco normativo de esas funciones, y
• que disponga de una autonomía financiera que le permita garantizar su financiación.

Así pues, la autoridad inicialmente competente no puede conservar la responsabilidad principal relativa a las referidas funciones, ni reservarse el control financiero de estas ni aprobar previamente las decisiones que pretenda tomar la entidad a la que se adhirió.

No obstante, dada la peculiaridad organizativa derivada de dicho convenio (comisión mixta compuesta por miembros de los tres municipios), matiza que “la autonomía de actuación de la autoridad pública a la que se atribuye una competencia no implica que la entidad que resulta ahora competente deba sustraerse a toda influencia de cualquier otra entidad pública”:

“En efecto, una entidad que transfiere una competencia puede conservar cierta facultad de supervisión de las funciones relacionadas con el servicio público así transferido. No obstante, tal influencia, que puede ejercerse a través de un órgano, como una junta general compuesta por representantes de las entidades territoriales anteriormente competentes, excluye, en principio, toda injerencia en la forma concreta de cumplimiento de las funciones comprendidas en la competencia transferida (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Remondis, C 51/15, EU:C:2016:985, apartado 52)”.

Tras analizar las características del convenio de colaboración controvertido, el TJ llega a la conclusión de que constituye un acto de organización interna, comprendido en el artículo 4 TUE, apartado 2, debido a que constituye una transferencia de competencias entre autoridades públicas, tal como ha sido interpretado en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Remondis (C 51/15, EU:C:2016:985), por lo que está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva de contratos.

Los elementos que el TJ toma en consideración para llegar a esta conclusión son los siguientes:

• En primer término mediante el convenio de colaboración en materia de servicios sanitarios los municipios parte en ese acuerdo transfieren en favor de la ciudad de Pori la responsabilidad de la organización de los servicios sociales y sanitarios de dichos municipios; esa transferencia voluntaria de competencias tiene su origen en la Ley.
• En segundo término, el municipio responsable adopta las decisiones relativas al modo de prestación de los servicios, a la disponibilidad, accesibilidad y calidad de dichos servicios, y a su control y seguimiento.
• En tercer término, la responsabilidad de la organización de los servicios sociales y sanitarios comprendidos en el área de colaboración se confía, en la práctica, a un organismo común.
• En cuarto término, el Pleno municipal de la ciudad de Pori aprueba el estatuto de esa comisión y determina su ámbito de actuación y sus funciones.
• En quinto término, la gestión económica de los servicios sociales y sanitarios se basa en un presupuesto, un plan financiero y un plan de servicios sociales y sanitarios elaborados conjuntamente por los municipios parte en el convenio y en un seguimiento de los gastos y de la utilización de dichos servicios.
• Y, en sexto término, los costes de los servicios sociales y sanitarios se distribuyen en función de la utilización de dichos servicios, de modo que cada municipio abona el coste real de los servicios sociales y sanitarios utilizados por su propia población y por los residentes de los que es responsable.

En consecuencia, afirmada su naturaleza de “acto de organización interna”, sostiene el TJ que no resulta necesario examinar si el convenio de colaboración en materia de servicios sanitarios también puede constituir una cooperación entre poderes adjudicadores no sometida a la obligación de licitación.

Sobre la diferencia entre contrato público y cooperación horizontal se pronunció recientemente la STJ 04/06/2020, C-429/19, Remondis (ECLI:EU:C:2020:436)

2º. Posibilidad de que la entidad responsable de la organización del servicio pueda confiar la prestación del mismo a una entidad vinculada sin licitación previa (adjudicación in house).

Mediante las cuestiones prejudiciales segunda y cuarta (que se analizan conjuntamente), el tribunal remitente pretende que se dilucide, en esencia, si el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que un convenio de colaboración a tenor del cual las partes de dicho convenio transfieren a una de ellas la responsabilidad de la organización de servicios en su favor permite considerar, con ocasión de adjudicaciones posteriores a dicha transferencia, que dicho municipio es el poder adjudicador y lo faculta para confiar, sin licitación previa, a una entidad «in house» la prestación de servicios que no solo satisfacen sus propias necesidades, sino también las de los demás municipios parte en dicho convenio, cuando, sin esa transferencia de competencias, los citados municipios hubieran debido satisfacer ellos mismos sus propias necesidades.

El TJ señala que la autoridad a la que se ha transferido la función debe ser considerada forzosamente el poder adjudicador respecto a esa función, y debe serlo en todo el territorio de los municipios parte en el convenio mediante el que se transfieren competencias. No obstante, hay que valorar si ese poder adjudicador puede recurrir a una entidad “in house”, no solo para satisfacer sus propias necesidades, sino también las de los municipios que le transfirieron competencias.

A este respecto, el TJ comienza recordando que en una adjudicación “in house”, se considera que el poder adjudicador recurre a sus propios medios, afirmando que: “aunque el adjudicatario sea jurídicamente distinto del poder adjudicador, prácticamente forma parte de sus servicios internos siempre que se cumplan dos requisitos. En primer término, el poder adjudicador debe ejercer sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Y, en segundo término, dicho adjudicatario debe realizar la parte esencial de su actividad a favor del poder o los poderes adjudicadores que tienen su propiedad (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, apartado 50, y de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei, C 340/04, EU:C:2006:308, apartado 33)”.

Pues bien, en relación con el caso analizado, el TJ llega a la conclusión de que se cumplen ambos requisitos:

a) Sobre el requisito del “control análogo:

Por lo que se refiere al requisito del “control análogo”, la sentencia del TJ precisa que el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único medio de alcanzar dicho objetivo, ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista. Afirmando, acto seguido, que:

“el modelo denominado del «municipio responsable» ofrece a los municipios parte en el convenio, a pesar de que no posean participación alguna en el capital de la entidad «in house», la posibilidad de ejercer, al igual que el municipio responsable, una influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes del adjudicatario y, por tanto, un control efectivo, estructural y funcional sobre este”.

b) Sobre el requisito de la actividad:

Por su parte, para determinar si la entidad “in house” realiza la parte esencial de su actividad a favor del poder o de los poderes adjudicadores que la controlan, la Sentencia comentada señala que:

• En el supuesto de que una empresa sea propiedad de varios entes territoriales, ese requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con dichos entes territoriales considerados en su conjunto y no solamente con uno de ellos en concreto.
• Este requisito tiene por objeto garantizar que la Directiva 2004/18 siga siendo aplicable en el caso de que una empresa controlada por uno o varios entes territoriales opere en el mercado y pueda competir, por tanto, con otras empresas. En efecto, una empresa no carece necesariamente de libertad de acción por el mero hecho de que el ente o entes territoriales a los que pertenece controlen las decisiones que la conciernen, si aún puede desarrollar una parte importante de su actividad económica con otros operadores.

Por consiguiente, para determinar si la entidad “in house” realiza la parte esencial de su actividad a favor del poder o de los poderes adjudicadores que la controlan, hay que tener en cuenta todas las actividades que realiza en el marco de los dos convenios de colaboración controvertidos en el litigio principal. Esto significa que procede sumar el volumen de negocios realizado por dicha sociedad a petición de la ciudad de Porin al amparo del convenio de colaboración en materia de servicios sanitarios, por una parte, y del convenio de colaboración en materia de transporte público, por otra, para satisfacer sus propias necesidades, al realizado por dicha sociedad a petición de los municipios parte en dichos convenios.

A la vista de lo expuesto, concluye que “el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que un convenio de colaboración a tenor del cual los municipios parte en él transfieren a uno de ellos la responsabilidad de la organización de servicios en favor de estos municipios permite considerar, con ocasión de adjudicaciones posteriores a dicha transferencia, que dicho municipio es el poder adjudicador y lo faculta para confiar, sin licitación previa, a una entidad «in house» la prestación de servicios que no solo satisfacen sus propias necesidades, sino también las de los demás municipios parte en dicho convenio, aun cuando, sin esa transferencia de competencias, los citados municipios hubieran debido satisfacer ellos mismos sus propias necesidades”.

En definitiva, la STJ comentada es importante porque –en contra de algunos criterios doctrinales- viene a confirmar la validez de un convenio de cooperación interadministrativo para la prestación de un servicio de transporte (en contra de lo que dispone el art. 6.1 de la LCSP de 2017) seguido de una adjudicación “in house” (encargo de un poder adjudicador a un medio propio, en la terminología de la LCSP), no siendo requisito sine qua non –además- que todas las entidades que sean parte en el convenio tengan participación en el capital de la entidad “in house”. Aunque referida a la Directiva 2004/18, esta doctrina es aplicable con el actual marco normativo.

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¹ La Sentencia se puede consultar en: https://www.crisisycontratacionpublica.org/archives/13903