La contratación pública se ha convertido en uno de los grandes focos de atención de los gestores públicos, de la ciudadanía y de las instituciones de control de la legalidad y de eficiencia.
En este nuevo proceso electoral, con nuevas propuestas electorales de los partidos políticos a los ciudadanos, se constatan dos ideas: una primera es que existen puntos comunes o coincidencias sobre determinados problemas, como son la sostenibilidad ambiental, la lucha contra el problema de la despoblación (la España vaciada), la necesidad de combatir la corrupción, la sensibilidad -con distinta intensidad- por reforzar políticas públicas sociales vinculadas a la educación y al conocimiento, a la estabilidad laboral y a la creación de empleo de calidad, a una mejor y más eficiente sanidad y asistencia social, etc. Coincidencias que, al menos en los mínimos, justificarían un gran acuerdo de Estado para su implantación. La segunda idea: nada se dice en dichos programas sobre contratación pública. Y ese vacío es, cuando menos, preocupante.
La contratación pública se ha convertido en uno de los grandes focos de atención de los gestores públicos (se moviliza/invierte un 20 por ciento del PIB), de la ciudadanía (que exige rendición de cuentas) y de las instituciones de control de la legalidad y de eficiencia.
La contratación pública, es, por tanto, una herramienta esencial para la correcta implementación de políticas públicas y, por ello, su aplicación y desarrollo exige un análisis profundo para detectar debilidades y proponer soluciones interpretativas o de mejora técnica.
Con este propósito, los días 5 y 6 de noviembre de 2019 se ha celebrado en Zaragoza (los anteriores fueron en Madrid y Barcelona), el III Congreso del Observatorio de Contratación Pública, en coorganización con la Universidad de Zaragoza e importantes apoyos institucionales públicos y privados.
Las ideas fuerzas del Congreso han girado en torno a los siguientes ejes. La contratación pública -y su fundamento- ha cambiado de forma muy notable en los últimos años. De una visión burocrática de la compra pública, diseñada desde una perspectiva hacendística y con escasa prospectiva se ha evolucionado hacia la idea la contratación pública como “herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas”. Por ello, la contratación pública debe ser re-contextualizada desde la perspectiva de inversión y no de gasto.
Por ello, una nueva cultura de prevención de la corrupción es indispensable. En materia de contratos públicos existen (y han existido) prácticas contrarias al principio de integridad, y su carácter “estructural”). Prácticas que se encuentran muy vinculadas a la ausencia de transparencia y de correcta planificación. Los efectos de la corrupción en la gestión administrativa son evidentes. Amén de una clara ineficiencia en la gestión de fondos públicos, es una pérdida de competencia que afecta a la solvencia cualitativa del sector empresarial (para España las instituciones europeas la cuantificaron en 2014 en 13.000 millones de euros). Sin una competencia real, la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios resulta más costosa para el erario público y deja al descubierto una importante desviación de recursos públicos. En tiempos de crisis como los actuales son muchos más visibles estos efectos, que provocan una evidente desafección ciudadana. La LCSP es una oportunidad para “rearmar” nuestro modelo de contratación pública desde la lógica de los principios de eficiencia, transparencia y buena administración, y evitar ineficaces soluciones formales (lo que aconseja una debida profesionalización y capacitación de gestores y órganos de control).
La contratación pública puede –y debe, insistimos- ser una técnica que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Se impone, pues, una visión estratégica de la contratación pública alejada de la rígida arquitectura del contrato administrativo y de planteamientos excesivamente burocráticos o formales. Lo que exige, por otra parte, repensar (y previamente planificar) en como utilizar de la mejor manera los procedimientos y técnicas de la contratación pública.
Contratación pública que debe articularse sobre el paradigma de la calidad (de especial importancia en el ámbito sanitario y de prestación de servicios públicos esenciales) superando visiones economicistas alejadas de lo que es el verdadero significado del derecho a una buena administración (hay que abandonar la idea de comprar al precio más bajo como dogma de la contratación pública).
A este fin se orienta, no sin incertidumbres, la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, que, partiendo de los mimbres del Real Decreto Legislativo 3/2011, incorpora importantes novedades con la vocación de simplificar el procedimiento, reducir tiempos de adjudicación, mejorar el control de la adjudicación y la ejecución, incorporar una mayor transparencia y rendición de cuentas y, sobretodo, fomentar una nueva cultura de contratación pública. La LCSP pretende superar la tradicional inercia burocrática (y el mantra del “siempre se ha hecho así”) para hacer la contratación pública un instrumento que permita una más eficaz, eficiente y colaborativa gestión de la contratación pública (lo que exige “innovación” en la práctica de la contratación pública).
Sin embargo, parece aconsejable cierta “simplificación” o aclaraciones que favorezcan la gestión rápida de la contratación pública. Sirvan de ejemplo los problemas en torno al procedimiento denominado contrato menor y el procedimiento simplificado (y su variante abreviada o sumaria), que aconsejaría un ajuste normativo.
Por otra parte, la contratación pública debe ser regulada desde la óptica de consecución efectiva y eficiente de la prestación demandada, que incluye, por supuesto, aspectos de la calidad vinculados a cierta “sensibilidad” social. Esto exige atender con especial interés a la fase de ejecución del contrato, que debe ser comprendida desde esta perspectiva del fin derivado de la concreta prestación que se demanda. Aquí radica el cumplimiento de los fines públicos que debe prestar la Administración Pública. Por ello, la normativa de los contratos y su aplicación debe tener una “visión completa” de todas las fases del contrato.
Para estos objetivos, en este Congreso se ha pretendido dar cuenta de las principales novedades y sus consecuencias prácticas, con la finalidad de favorecer una transición “no ruidosa” hacia esta nueva gobernanza de la contratación pública que supere la “presión política” de hacer más por menos y a corto plazo. Y de avanzar, por tanto, a una forma distinta de hacer contratación pública, que se cimiente en una adecuada planificación, la calidad de la prestación (y de su resultado), una eficaz cooperación interadministrativa, una innovadora visión del procedimiento en cuanto a su función y objetivos (donde la calidad es un paradigma irrenunciable) pensado en el mejor cumplimiento del fin público que es la causa del contrato. Y, sobre todo, a una nueva cultura de la colaboración público-privada basada en la lógica del win/win y en la rendición de cuentas como herramientas al servicio de la buena administración.
Sin una adecuada política de contratación pública basada en la profesionalización y capacitación, resultará muy difícil para cualquier Gobierno dar satisfacción correcta a los objetivos de política pública que se pretenden. Y, en mi opinión, desde este contexto la nueva Ley de Contratos del Sector Público es una “ventana de oportunidad” para un nuevo liderazgo institucional público a través de una adecuada articulación de la política de contratación pública que, además, puede ayudar en la estrategia de mejorar la productividad de nuestro modelo económico.
En todo caso, en un sector de regulación tan complejo y con “distintas aristas” la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en su aplicación práctica (donde puede ayudar tener en cuenta las normas europeas que se transponen y la jurisprudencia del TJUE interpretativa), está generando en algunos aspectos ciertas dudas interpretativas que pueden justificar un “ajuste técnico” para dar mayor seguridad jurídica. No se pretende alterar, por tanto, la filosofía ni los acuerdos alcanzados para el consenso. Tampoco alterar la estabilidad del marco normativo, que resulta una exigencia en aras a preservar la seguridad jurídica y dar sentido a las soluciones jurídicas de la nueva legislación, pues no hay nada más contrario a este principio que las reiteradas reformas legales de una norma (como sucedió con el TRLCSP, que es un paradigma de norma en “constante movimiento”).
Por ello, ante el debate sobre una nueva Ley de Contratos del Sector Público (que debería ser de contratos públicos, pues en el derecho europeo es el elemento objetivo y no el subjetivo sobre el que pivota la regulación) parece más conveniente un ajuste técnico allá donde se haya detectado fallos regulatorios o ausencia de solución. Así, a modo de ejemplo, y como ya se propuso desde este Observatorio, una mejor redacción (más didáctica y desarrollada) redacción del artículo 1 puede ser conveniente en tanto que en este precepto descansa la filosofía y esencia de la Ley. Otro tanto sucede con los negocios jurídicos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la legislación contractual, para lo que habrá que estar al propio derecho europeo y a la definición de lo que es un contrato público (la sentencia TJUE de 2 de junio de 2016, Dr. Falk Pharma GmbH, asunto C-410/14, advierte que no hay que aplicar la normativa de contratación pública cuando no hay problemas de competencia o porque se trata de modalidades contractuales no acogidas todavía en el Derecho europeo). Desde la propia definición de contrato público que contienen las Directivas que se transponen con la Ley 9/2017, no tienen consideración de contrato público los contratos de propiedad intelectual, ni en contratos de creación de conocimiento, ni las “subcontrataciones” que efectúen universidades u OPIS en ejecución de contratos, sean públicos o privados, ni la adquisición de libros, ni la contratación de abogados en defensa de procesos jurisdiccionales (como acaba de confirmar el TJUE en la sentencia de 6 de junio de 2019 -asunto C-264/18.
Habría que ajustar el objeto del recurso especial (la LCSP no encaja bien con las exigencias de la Directiva “recursos” 89/665 ni en la interpretación dada a la misma por el TJUE), así como “repensar” la planta, estructura y régimen de los órganos de recursos contractuales, para reforzar la arquitectura del control preventivo. Por idénticos motivos de exigencia europea habría que “aclarar” nuestro sistema de prohibiciones (exclusiones).
Obviamente habría que dar una nueva regulación al contrato menor, para superar los problemas interpretativos derivados de la actual redacción del artículo 118 LCSP, aclarando el significado e importe máximo del gasto menor (donde no se aplicaría la LCSP). Y para una mejor “transición hacia la simplificación con transparencia” regular de forma más clara las previsiones del artículo 159 LCSP en relación al procedimiento abierto simplificado.
Un cambio ineludible sería el relacionado con la mejora del sistema de gobernanza de contratación pública, lo que exige un rediseño de la OIRESCON para que sea un organismo público independiente, con dotación presupuestaria suficiente, para así poder garantizar el cumplimiento de las funciones asignadas a este Organismo y dar cumplida cuenta de las exigencias en este punto de las autoridades europeas. La ONE no puede forma parte del organismo de supervisión, pues se compromete la función independiente de control de éste. Por ello parece más lógico encuadrar la ONE en la estructura de la Junta Consultiva de Contratación Pública.
Igualmente, el desarrollo práctico de la contratación pública electrónica en España está generando problemas, quizá por la ausencia de una adecuada "política de transición" hacia este escenario y por la falta de un diseño de puesta en funcionamiento de un sistema de colaboración público-privada (y también pública-pública) para conseguir los objetivos. Es necesario un nuevo escenario de contratación pública electrónica, que pivote sobre la lógica de la colaboración público-privad, para ofrecer la solución/servicio que mejor se adapte a las necesidades de los distintos poderes adjudicadores. La arquitectura de la contratación pública electrónica debe asentarse sobre un modelo leal de colaboración público-privada, que fomente la calidad del servicio y su adaptabilidad.
Por último, resultaría conveniente un ajuste del modelo no contractual de servicios a las personas o de adquisición de medicamentos con exclusividad, así como de una regulación ad hoc para centros públicos de investigación, estableciendo en este último caso un procedimiento de adquisición de suministros y servicios por parte de los organismos públicos de investigación en la gestión de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación.
Sirvan estar reflexiones y propuestas como elemento de reflexión para quienes gobiernan, para que, desde una correcta utilización de la contratación pública puedan dar cumplida cuenta a sus objetivos y exigencias de la ciudadanía.